Tribunales de Trabajo pertenecientes al Órgano Judicial:
CARLOS ALBERTO MEMBREÑO V.
ANTECEDENTES
Cuando iniciamos los estudios del Derecho Laboral panameño, en principio, se nos enseña (en pregrado) que los Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT) no constituyen fuente directa ni complementaria de las normas de laborales, habida cuenta que el Código de Trabajo actual (en lo sucesivo CT) no los contempla expresamente como tales, y a la sostenida jurisprudencia constitucional que ha reiterado que, si bien los Tratados Internacionales aprobados por leyes de la República, son de obligante cumplimiento, la consecuencia jurídica de esa obligación es la de adecuar la legislación interna a lo dispuesto en dichos convenios internacionales, salvo los Instrumentos (contentivos de Derechos Fundamentales) que gozan de igual jerarquía que la Carta Magna, incorporados al Bloque de la Constitucionalidad mediante resoluciones del Pleno de la Corte Suprema de Justicia (el artículo 8 sobre Garantías Judiciales de la Convención Americana de Derechos Humanos y toda la Convención de los Derechos del Niño).
Situación distinta ocurría bajo la vigencia del primer Código Laboral (Ley 67 del 11 de noviembre de 1947), que en su artículo 4 contenía a los Convenios y Recomendaciones de la OIT como fuentes complementarias.
El texto de la norma en mención era el siguiente:
“Los casos no previstos en este Código ni en las disposiciones legales supletorias o relacionadas con él se resolverán de acuerdo con la equidad, los principios generales del Derecho del Trabajo, las disposiciones contenidas en los convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, los principios del Derecho común, la jurisprudencia y doctrina y la costumbre o el uso local”.
El Doctor Humberto Ricord (q.e.p.d), planteaba, refiriéndose a los Convenios de la OIT como fuente supletoria en el Código derogado, que “…Por las dificultades de aplicación directa de esos convenios, en casos concretos de controversias laborales, no sabemos que en ningún caso los tribunales de trabajo panameños hubieran hecho uso de esa fuente internacional, durante la vigencia del Código de 1948. Creemos que jamás se dio un solo caso de aplicación de alguno de dichos convenios…”
CONCEPCIONES NORMOLÓGICAS, DOCTRINALES Y DERECHO COMPARADO
No obstante lo precedentemente expuesto en el punto anterior, la actual legislación especial laboral marítima recogida en el Decreto Ley 8 de 26 de febrero de 1998 (en adelante DL 8/98), vuelve a consignar a los Convenios de la OIT como fuente de integración al expresar en su artículo 2:
“ Los hechos o supuestos no previstos en este Decreto Ley, en los convenios internacionales ratificados por la República de Panamá, o en las disposiciones legales complementarias, se resolverán de acuerdo con las normas, usos y costumbres generalmente aceptados en el comercio y transporte marítimo”.
El Doctor Vasco Torres De León, recién aprobada la normativa laboral marítima, de manera acertada esbozó los siguientes comentarios ante la intención del legislador de no permitir la aplicación de las normas sustantivas del CT, como fuente complementaria a las relaciones de trabajo en el mar y en las vías navegables:
“…En conclusión, si la propia legislación laboral marítima ordena que luego de aplicarse sus preceptos se debe recurrir, para hechos o supuestos no previstos, a los convenios internacionales de la OIT, convenios sobre el trabajo en el mar, y si la propia ley regula el trabajo en el mar, es poco coherente y bastante incongruente, que se concluya, como pretende el Comisionado, que las normas complementarias al trabajo en el mar son las contenidas o en el Código de Comercio o en el Código Administrativo o en el Código Civil, etc. Las normas complementarias al trabajo, según el correcto entendimiento, son las normas del Código de Trabajo. Conclusión, por lo demás, deducida de la razón y la lógica; mostrada por la experiencia; y, enseñada por el sentido común…”
En otro orden de ideas, los Convenios de la OIT tampoco gozan de rango constitucional, pese que del texto del artículo 4 de la Constitución Nacional pareciese desprenderse lo contrario al señalar que, “La República de Panamá acata las normas del Derecho Internacional”. Ello es así, toda vez que este precepto ha sido interpretado por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, en múltiples resoluciones, de la siguiente manera:
“…Si bien los tratados internacionales aprobados por leyes de la República son de obligante cumplimiento, la consecuencia jurídica de esa obligación es la de adecuar la legislación interna a lo dispuesto en dichos convenios internacionales, porque éstos solo tienen formalmente valor de ley y carecen de jerarquía constitucional (Cfr. Sentencia pronunciada por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia el 23 de mayo de 1991, bajo la Ponencia del Dr. Cesar Quintero, en el recurso de inconstitucionalidad propuesto por Isaac Rodríguez para que se declarara inconstitucional la Ley 25 de 1990, Registro Judicial de mayo de 1991, páginas 79 a 102). También ha expresado el Pleno de esta Corporación de Justicia, al interpretar esta norma, que si bien las normas internacionales ratificadas por Panamá, como regla general carecen de jerarquía constitucional, excepcionalmente podrían integrar el bloque de constitucionalidad convenios internacionales que consagran derechos fundamentales. En sentencia de 19 de marzo de 1991, bajo la ponencia del Magistrado Arturo Hoyos, el Pleno expresó que el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos integra un bloque de constitucionalidad conjuntamente con el artículo 32 de la Constitución, en cuanto se refiere a la garantía constitucional del debido proceso, con el fin de ampliar un derecho fundamental que es esencial para el fortalecimiento del Estado de Derecho…” (Sentencia de 12 de agosto de 1994).
Sobre la jerarquía de los Convenios de la OIT en el orden jurídico nacional, nos dice el Ex jefe del Servicio de Aplicación de Convenios y Recomendaciones y del Servicio de Libertad Sindical de la OIT, Doctor Geraldo Von Potobsky que, “es importante la consecuencia jurídica y práctica de la ubicación de un convenio de la OIT en la jerarquía normativa de un país. En un régimen de paridad jerárquica, un convenio ratificado deroga una ley contraria anterior, pero ese convenio puede a su vez quedar sin efecto por una ley posterior. No se trata de una derogación del convenio, porque sólo su denuncia puede desligar a un país de las obligaciones frente a la comunidad internacional. Estas obligaciones siguen subsistiendo, pero en el orden interno la ley posterior prevalecerá sobre el convenio anterior.
En cambio, si el convenio ratificado tiene un carácter supralegal, quedarán sin efecto las disposiciones legales contrarias, tanto si son anteriores como posteriores a la ratificación. Las mismas podrán ser tachadas de inconstitucionales por oponerse a una norma jerárquicamente superior en la pirámide normativa. A su vez el propio convenio no puede contradecir los principios constitucionales, que constituyen el punto culminante de esa pirámide. Pero la supralegalidad queda relegada por toda norma nacional, anterior o posterior a un convenio ratificado, si la misma contiene disposiciones más favorables a los trabajadores…”
En Panamá la situación es distinta, por ejemplo, a la Argentina en que por disposición constitucional un elenco de tratados (de carácter universal y regional americano) tienen jerarquía constitucional. En efecto, el artículo 75 ordinal 22 de la Carta Magna de ese país sureño ofrece la siguiente lista:
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su protocolo facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y la Convención sobre los Derechos del Niño.
Siguiendo en el ámbito internacional, en la vecina Costa Rica, luego de la reforma del artículo 7 de la Constitución Nacional en 1968 (los convenios internacionales debidamente ratificados tienen fuerza superior a las leyes), la creación en 1989 de la Sala especializada en materia constitucional en la Corte Suprema de Justicia, la promulgación de la ley de la Jurisdicción Constitucional, la reforma al artículo 48 de la Carta Magna (mediante la cual se permite el Recurso de Amparo respecto de los derechos de carácter fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos aplicables en la República) y de la interpretación amplia que la Sala Constitucional ha hecho sobre el concepto Instrumento Internacional (Por ejemplo: “los instrumentos de derechos humanos vigentes en Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino, que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman por sobre la Constitución”. Fallo No. 1319-1997 de las 14:50 hrs. del 4 de marzo de 1997 ), ha permitido que la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia haya ido resolviendo situaciones no previstas en el Código de Trabajo vigente (de 1943), mediante la aplicación de los Convenios ratificados de la OIT. Así, a título de ejemplo, podemos mencionar las siguientes situaciones fácticas reseñadas por el Doctor Bernardo Van Der Laat (Ex Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de ese país):
“…La reinstalación y pago de salarios caídos a un dirigente sindical por despido antisindical. Fundamenta la decisión el Convenio 135 de la OIT. Esta jurisprudencia ha sido reiterada en una decena de casos.
La reinstalación de una mujer embarazada o en período de lactancia, despedida por el hecho del embarazo. Se fundamentó en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belem do Pará). Igual fundamento se ha usado para justificar un despido por acoso sexual.
Sobre el deber de los empleadores de adoptar medidas apropiadas con el fin de proteger a los trabajadores. Convenios 120 y 148. Sobre aspectos relativos a las agencias de colocación. Convenio 96
La no aplicación de una cláusula de una convención colectiva por oponerse a disposiciones del Convenio 132.
También se han producido fallos con base en convenios sobre los siguientes temas:
Sobre la jornada de personal marinero, con base al Convenio 180.
Sobre separación por despido injustificado. Convenio 158…”
En resumidas cuentas, sucede que nuestro país sigue la teoría dualista mientras que Costa Rica y Argentina la teoría monista, en cuanto al régimen de introducción de los Convenios de la OIT en el orden jurídico interno.
El experto en la materia, Doctor Geraldo Von Potobsky explica que, “…Conforme a la doctrina general, en el sistema monista no existe una separación entre el orden jurídico internacional y el interno, al punto que la pirámide kelnesiana abarca ambas jurisdicciones. Una vez ratificado y publicado un tratado o convenio se incorpora automáticamente al orden interno. En el sistema dualista el derecho internacional y el nacional constituyen dos regímenes separados, por lo cual los tratados ratificados requieren un acto formal de incorporación al orden interno. Puede tratarse de un texto nuevo en armonía con el instrumento internacional, o modificatorio de disposiciones existentes, o derogatorio de normas contrarias…”
JURISPRUDENCIA: LABORAL Y CONSTITUCIONAL (QUE RESUELVE ASUNTOS LABORALES).
1- “…Si bien los Tratados Internacionales aprobados por leyes de la República, son de obligante cumplimiento, la consecuencia jurídica de esa obligación es la de adecuar la legislación interna a lo dispuesto en dichos convenios internacionales, porque éstos solo tienen formalmente valor de ley y carecen de jerarquía constitucional…”
(Sentencia de 1 de marzo de 1996 del Pleno de la Corte Suprema de Justicia, dentro de la Demanda de Inconstitucionalidad contra el artículo 1066 del CT).
2- “…Los Convenios Internacionales para que tengan rango constitucional deben ser ratificados e incorporados al bloque de la Constitucionalidad por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia. El Convenio No. 87 no forma parte del bloque de la constitucionalidad…” (Sentencia del Pleno de la Corte Suprema de Justicia del 3 de diciembre del 2008 que niega jerarquía constitucional al Convenio 87 de la OIT).
3- En Sentencia de de 12 de enero de 1987 dentro del Proceso seguido por Nazario Burgos contra el Banco Continental de Panamá, S.A., el Tribunal Superior de Trabajo (con Sede en la Ciudad de Panamá), para efectos de declarar justificado el despido del actor, entre otras disposiciones legales, fundó su decisión en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (ley 4 de 22 de mayo de 1980).
4- El Pleno de la Corte Suprema de Justicia mediante fallo de 29 de abril de 1994 declaró inconstitucionales a los ordinales 1 y 2 parcialmente del artículo 104 CT, que prohibía el trabajo de la mujer en los subterráneos, minas, subsuelo, canteras y actividades manuales de construcción civil y en las actividades peligrosas o insalubres. La resolución de marras declaró a los ordinales 1 y 2 parcialmente del artículo 104 CT, contrarios a lo recogido en el artículo 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948. Manifiesta el excelente laboralista nacional, Don Oscar Vargas Velarde, que con la Sentencia en mención se incorporó al Bloque de la Constitucionalidad al artículo 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que establece el principio de igualdad ante la ley y el derecho a la protección en caso de discriminación.
5- Mediante Sentencia del 2 de septiembre de 2008 la Sala Tercera, en Sede de Casación Laboral, de la Honorable Corte Suprema de Justicia, dentro del proceso seguido por Isidro Guerrero contra Corporación de Extracciones, S.A. y/o Inmobiliaria Alfa Trading, S.A., condenó, al casar parcialmente la Sentencia del 8 de noviembre de 2004 del Tribunal Superior de Trabajo del Primer Distrito Judicial, a las demandadas al pagó de vacaciones anuales y proporcionales con fundamento en el Convenio de la OIT No. 146 de 1976 (artículos 3.3 y 4.1), toda vez que se trataba de una relación laboral marítima regulada por el DL 8/1998 (artículos 1, 73, 127 y 144), donde existía un vacío colmado por el Instrumento Internacional en referencia.
La Sala Tercera externó las siguientes consideraciones de interés:
“…Por otra parte, el juzgador secundario condenó a las demandas al pago de B/.492.38, correspondientes a los 36 días adeudados en concepto de vacaciones anuales, de conformidad con el Convenio No.91 aprobado por la Organización Internacional del Trabajo.
Sobre el particular, considera el recurrente que el Tribunal Superior de Trabajo viola por incorrecta interpretación el artículo 52 del Decreto Ley 8 de 1998 ya que desconoce el derecho del trabajador de percibir vacaciones proporcionales, al expresar en la sentencia impugnada que no procede la condena en este concepto “habida cuenta que el demandante no fue despedido con causas justificadas del artículo 50, sino que renunció de su empleo de forma voluntaria…”
El contenido del artículo aludido es el siguiente:
Si un tripulante es despedido en virtud del artículo 50, sólo tendrá derecho al salario por el servicio cumplido, al pago de vacaciones proporcionales y a su repatriación.
Si aplicáramos la tesis esgrimida por el Tribunal Superior de Trabajo, en el sentido de que no proceden las vacaciones proporcionales por razón de la renuncia voluntaria del trabajador, hasta tanto no haya transcurrido los doce meses desde el inicio de la relación de trabajo, jamás se aplicarían las vacaciones, en casos que tenga menos de dicho término, y ese no es el sentido de la norma.
Por ello, somos del criterio que el derecho a percibir vacaciones proporcionales se le otorga a los trabajadores del mar independientemente de la forma de terminación de la relación de trabajo.
De manera que, le asiste la razón al casacionista en este aspecto, ya que tal y como plasma en su escrito, si un trabajador mantiene el derecho a cobrar sus vacaciones proporcionales después de haber sido despedido con causa justificada, con mayor razón conservará este derecho al dar término voluntariamente a la relación de trabajo con su empleador, como es el presente caso.
El artículo 73 del Decreto Ley 8 de 1998, señala que toda tripulación tendrá derecho a vacaciones anuales pagadas de acuerdo a lo pactado en el contrato de enrolamiento y a los convenios internacionales, de conformidad con el servicio que presta la nave.
Ahora bien, el Convenio No.91 (1949) de la Organización Internacional del Trabajo, utilizado como fundamento por el Tribunal Superior de Trabajo para el cálculo de las vacaciones anuales adeudadas al trabajador Isidro Guerrero, fue subrogado por el Convenio No.146 (1976), el cual por remisión directa de la propia norma será plenamente aplicable, el cual en su artículo 3 numeral 3 establece que:
- Las vacaciones no deberán en ningún caso ser inferiores a treinta días civiles por año de servicios.
Asimismo, el numeral 1 del artículo 4 de dicho Convenio establece:
1-La gente de mar cuyo período de servicios en cualquier año sea inferior al requerido para tener derecho al total de vacaciones prescrito en el artículo anterior, tendrá derecho, respecto de ese año, a vacaciones anuales pagadas proporcionales a la duración de sus servicios en dicho año.
Como quiera que no se aportó al proceso el contrato de trabajo en el cual se pactara lo relativo al goce de las vacaciones y la propia norma establece que deberá atenerse a los dispuesto en los convenios internacionales, el cálculo de las vacaciones adeudadas al trabajador es el siguiente:
Del 6/4/1999 al 6/4/2000 B/.400.00
Del 6/4/2000 al 6/4/2001 B/.400.00
Del 6/4/2001 al 6/4/2002 B/.400.00
Vacaciones anuales……….. …B/.1,200.00
Con respecto a las vacaciones proporcionales proponemos la fórmula siguiente:
suma que el trabajador hubiese tenido derecho en concepto de vacaciones anuales, entre doce y multiplicarlo por la cantidad de meses laborados.
Para los días, se divide lo que hubiese tenido derecho el trabajador anualmente, en concepto de vacaciones anuales, entre 365 y multiplicarlo por los días laborados.
La operación matemática a que hicimos referencia anteriormente, en este caso, es la siguiente:
Del 6/4/2002 al 20/1/2003 (9 meses y 14días)
B/.400.00/12 = 33.33 x 9 = B/.300.00 (9 meses)
B/.400.00/365 = 1.09 x 14 = B/.15.34 (14 días)
Vacaciones Proporcionales-B/.315.34
En conclusión, prospera el cargo endilgado y en consecuencia debe adicionarse la suma a que fueron condenadas las empresas Corporación de Extracciones, S. A. e Inmobiliaria Alfa Trading, S.A. pagar a Isidro Guerrero en concepto de vacaciones anuales y proporcionales…”
A resaltar en esta resolución que ni el Convenio 91 de 1949 ni el 146 de 1976 de la OIT, tomados en cuenta por el Tribunal de Alzada y por la Corte Suprema, respectivamente, han sido ratificados por Panamá, aplicación que también se abre paso en otras latitudes, tal como lo enseña Geraldo Von Potobsky, en los términos que siguen:
“…Los jueces de diversos países no sólo han aplicado directamente distintos convenios ratificados de la OIT, reconociéndoles operatividad propia, sino que también han recurrido a tales instrumentos en ausencia de una ratificación…”
CONCLUSIONES
La jurisprudencia patria en pocos casos se ha valido de los Convenios de la OIT como fuente complementaria, inclusive bajo la vigencia del primer Código de Trabajo el cual los tenía expresamente (al igual que a las Recomendaciones), como medios para colmar vacíos o lagunas; fuente que, por ejemplo, no ha desaprovechado la Sala Tercera de la Corte Suprema (en Sede de Casación Laboral) para enmendar el desacierto del Tribunal de Apelación, en el fallo laboral marítimo del 2 de septiembre de 2008, al aplicar el Convenio pertinente de la OIT sobre vacaciones de la gente de mar vigente para esa fecha (no ratificado por Panamá), y hacer justicia al trabajador demandante.
Si bien la legislación interna se adecua a las disposiciones contenidas en los instrumentos internacionales ratificados por Panamá (teoría dualista), no menos cierto es que en el ámbito del Derecho del Trabajo, la OIT no sólo tiene Convenios sino otras fuentes interesantes de las cuales se pueden nutrir los abogados litigantes y los administradores de justicia, tales como: los fallos del Comité de Libertad Sindical y las Recomendaciones, entre algunas. Inclusive se puede echar mano de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, organismo que le ha tocado solventar, en un sinnúmero de ocasiones, controversias de índole laboral.
