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Circulación de trabajadores en el MERCOSUR.

Por Hugo Roberto Mansueti    

SUMARIO: 1.- Introducción. 2.- La circulación de trabajadores en el derecho internacional. 2.1.- Convenio 143 de la O.I.T. sobre los trabajadores migrantes de 1975. 2.1.1.- Migraciones en condiciones abusivas. 2.1.2.- Igualdad de oportunidades y de trato. 2.2.- Convención internacional de la ONU sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares. 2.2.1.- Antecedentes y entorno. 2.2.2.- La protección de los derechos de los trabajadores migratorios y de sus familiares. 2.3.- Unión Europea. 2.4.- O.E.A. 3.- MERCOSUR. 3.1.- Fuentes jurídicas en el MERCOSUR. 3.1.1.- Fuentes originarias. 3.1.2.- Fuentes derivadas. 3.1.3.- Relación con el derecho interno. 3.2.- Principales normas mercosureñas sobre circulación de trabajadores. 3.3.- Declaración Sociolaboral del MERCOSUR. 3.4.- Ordenamientos internos. 3.4.1.- Argentina.- 3.4.2.- Brasil.- 3.4.1.- Paraguay.- 3.4.1.- Uruguay.- 4.- Conclusiones.-

1.- Introducción.

A diferencia de lo que ocurre con la clásica libertad de locomoción o deambulatoria, restringida al interior del territorio de un Estado, la libertad de circulación que aquí tratamos importa el derecho a la emigración y a la inmigración en el plano internacional.

Es un derecho de antigua raigambre. Sus orígenes se encuentran en el Capítulo 42 de la Carta Magna del 12 de Junio de 1215, otorgada en Inglaterra por el Rey Juan Sin Tierra. Fue defendido más tarde por Francisco de Victoria, de quien recibió la denominación “ius communicationis” ( 1 ).

La emigración e inmigración de personas incide en el mundo del trabajo, en los muy variados supuestos donde el extranjero es ocupado para realizar tareas en el territorio de un estado del cual no es nacional. En muchos casos se encontrarán al amparo de un régimen o condición jurídica especial, por ej. personas afectadas al cumplimiento de tareas en las representaciones diplomáticas o consulares de sus respectivos estados, sujetas a normas específicas del derecho internacional, o bien personas desarraigadas, que escapan de sus países por razones políticas, étnicas o religiosas, o por catástrofes ambientales, también previstas por el derecho internacional que les asigna la condición de refugiados ( 2 ).

Pero cuando no se dan estos supuestos especiales de protección internacional, y la persona voluntariamente sale del territorio de cuyo estado es nacional, para ir a desempeñar una actividad laboral en otro territorio, tal situación queda comprendida en la figura del llamado “empleo migrante”. ¿Cuántos son los trabajadores/ras migrantes? Según la O.I.T. es difícil conocer con exactitud el número total de trabajadores migrantes en el mundo; no obstante se estimó para 1999 una cifra por el (1) Franco Filho, Georgenor De Sousa, Relações de Trabalho na Pan – Amazônia. A circulacão de Trabalhadores, editorial LTr, San Pablo, 1996; pág. 45. (2) Ackerman, Mario E., Los problemas laborales y de seguridad social que se plantean respecto de la migración de los trabajadores transfronterizos, D.T. T° 2000-B pág. 1738.

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orden de los 90 millones de personas (entre trabajadores y su familia) que residen - legalmente o no- en un país que no es el suyo. Estudios de la ONU hablan de 170 millones, contando los migrantes irregulares, más difíciles de detectar estadísticamente, y mucho más vulnerables económica y jurídicamente ( 3 ).

El principal escollo con que ha tropezado el pleno ejercicio de la libertad de circulación de personas, ha sido la regulación de los flujos migratorios o inmigratorios por cada Estado. Desde siempre se ha admitido, como uno de los atributos derivados del poder de soberanía atribuido a los Estados, la facultad de decidir la admisión de extranjeros en su territorio, y de establecer las condiciones y requisitos para dicho ingreso y/o permanencia, con limitaciones e incluso prohibiciones. La postura que adopte un Estado frente al derecho a la emigración (salida de nacionales o habitantes de su territorio) o a la inmigración (ingreso de extranjeros) se conoce como “política migratoria”.

En los últimos años y como consecuencia propia de la llamada globalización, se ha producido un notable acercamiento entre los Estados de la comunidad internacional. Se observa por ej. en la multiplicación de Estados Miembros de la ONU desde su fundación. Lo propio cabe decir con relación a la Organización Mundial de Comercio (OMC), que ha incluído recientemente a gigantes como China, cuyas posibilidades de producción ponen en jaque a las economías de los países no desarrollados. A ello se suman los mecanismos “defensivos” adoptados por los estados, en la aparición progresiva de comunidades regionales que bajo figuras de integración admitidas por la OMC, procuran achicar diferencias y aunar esfuerzos para ingresar al sistema de comercio mundial en condiciones de paridad.

En mayor o menor medida, todos los procesos de integración inciden en la

vida de las personas; es lo que se denomina su dimensión social.

En líneas generales, los procesos de integración se desarrollan a través de tres ejes principales: la desregulación aduanera (disminución o eliminación de aranceles); el reconocimiento a la libertad de circulación de los capitales; y a la circulación de las personas.

a.-) Las desregulaciones aduaneras, que por sí solas provocan el juego de la libre competencia trasnacional, trayendo como efecto el cierre de las fábricas menos competitivas, para beneficiar a aquellas otras que logran colocar productos a precios más bajos. Como consecuencia de ello, algunos trabajadores perderán su empleo.

b.-) La libre circulación de capitales, por su parte, genera la radicación especulativa de establecimientos en aquellos lugares donde pueden producir a un menor costo. La especulación se da tanto en la radicación como en la des/radicación. Cuando la coyuntura económica encarece la producción, se suceden los cierres de estos establecimientos, con la consecuente pérdida de puestos de trabajo. Un claro ejemplo: las empresas de “maquila”, expresión que proviene de “maquillaje” y alude al proceso de terminación manual del producto para el que se requiere personal no calificado o de baja instrucción. Las empresas maquiladoras crean empleos precarios en otros países al precio de reducir trabajo en el suyo: la empresa matriz suministra equipos y la materia prima, y el país anfitrión provee mano de obra. Señala Efrén Córdova que el arreglo es siempre beneficioso para la empresa que establece la maquila. El efecto típico es pagar los salarios más bajos posibles y descuidar los aspectos de seguridad e higiene y de protección del medio ambiente. Agrega que 105 de las 3.300 maquiladoras existentes a lo (3) CLADE, Informe Anual 2001, Capítulo IV, en http://cladehlt.org/informe2001capIV.htm

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largo de la frontera de México con EEUU generan U$S 5 mil millones de dólares al año; pero casi 90 % de su fuerza de trabajo son mujeres pobremente retribuidas ( 4 ).

c.-) La libre circulación de personas también genera consecuencias sociales, muchas veces derivadas de asimetrías monetarias. Los trabajadores que emigran a otro territorio, a veces de manera temporaria, perciben ingresos menores a los de los nacionales, pero significativos en su país de origen, por las diferencias monetarias. Estas situaciones inciden en el mercado de trabajo del país receptor de mano de obra extranjera, convirtiendo en menos competitivos a sus trabajadores, y rebajando los niveles salariales.

En el contexto del Mercosur, el art. 1° del Tratado de Asunción establece en su primer parte, que "Este Mercado Común implica: la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países [...]". Es muy importante la redacción; el sesgo predominantemente economicista salta a la vista: la libertad de circulación de las personas -seres de carne y hueso-, no se consigna expresamente, como ha sido y es el caso, por ejemplo, de la mayoría de los documentos de la integración europea, tal como lo destaca José Acosta Estévez en su clásica obra ( 5 ). Y es necesaria una interpretación del texto literal para ver a las personas incluidas en la fórmula, pero no como seres humanos sino como “factores productivos”. Después de todo, la legalidad migratoria “no sólo hace al cumplimiento de la norma sino también de los principios que las sociedades contemporáneas han asumido como valores básicos” escribe con acierto Paula C. Sardegna ( 6 ); y sin duda uno de tales principios es que la persona humana del trabajador no es una mercancía ni es sólo un factor productivo.

De todos modos la libre circulación de la mano de obra, en cuanto factor productivo y de servicios, pasa a convertirse en un elemento inherente a la idea de mercado común. Esta idea implica -como lo expresa el mismo texto del Tratado- eliminación de todo tipo de restricciones a las migraciones de trabajadores dentro del territorio de los cuatro socios del Mercosur; y fundamentalmente que los trabajadores de cualquiera de estos países deben tener en cualquiera de los otros el mismo tratamiento de la mano de obra nacional, sin discriminación alguna. Las únicas excepciones admisibles a este principio general deberían estar fundadas en funciones de policía de seguridad, moralidad, salubridad e higiene públicas.

Esta libre circulación de personas, como aportantes de servicios o factores de producción, supone básicamente el reconocimiento e implementación normativa de otras tres libertades: a.-) de circulación de los trabajadores asalariados o “libertad de actividad laboral”; b.-) de prestación de servicios o “libertad de actividad profesional”; y c.-) de establecimiento o “libertad de actividad empresarial”, para personas físicas y jurídicas ( 7 ).

El ejercicio de dichas libertades requerirá, en primer término, una actividad normativa de los Estados miembros a través de la cual recíprocamente reconozcan a los nacionales de cualquier Estado parte un status jurídico distinto al correspondiente a otros (4) Córdova, Efrén, El dumping social en el marco de la globalización, T. y S.S., T° XXVII-2000, pág. 101. (5) Acosta Estévez, José, Libre circulación de trabajadores, política social y derecho de establecimiento y libre prestación de servicios en la CEE, Barcelona, Promociones y Publicaciones Universitarias (PPU), 1988. (6) Sardegna, Paula Constanza, La trabajadora migrante en el Mercosur, Buenos Aires, LexisNexis, 2001, pág. 123. (7) Colina Robledo, Miguel; Ramirez Martinez, Juan Manuel y Sala Franco, Tomás, Derecho Social Comunitario; editorial Tirant lo Blanch; Valencia, 1991; pág. 71.

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extranjeros. La experiencia europea -como se verá más adelante-, ha solucionado esta cuestión a partir del Tratado de Maastricht de 1992 con la creación de una "Ciudadanía de la Unión", complementaria a la del país de origen. En nuestro caso, cualquier solución requerirá el cumplimiento pleno de las siguientes condiciones: a.-) libre acceso de los trabajadores que habitan en cualquiera de los países socios del Mercosur, a las ofertas de trabajo existentes en cualquiera de ellos; b.-) eliminación progresiva de obstáculos para el acceso a determinados empleos por parte de trabajadores no nacionales, para nacionales de los estados socios del Mercosur; c.-) en materia de ejercicio de profesión u oficio, reconocimiento recíproco de títulos o habilitaciones extendido por autoridad competente de cualquiera de los estados socios del Mercosur; d.-) armonización y simplificación de los procedimientos para obtener el permiso de residencia de los migrantes comunitarios; e.-) facilitar las condiciones de permanencia en el país en caso de extinción del contrato de trabajo por muerte, incapacidad, despido o jubilación; f.-) reconocer las contribuciones a la seguridad social efectuadas en el país huésped, para jubilarse en cualquiera de los otros países. Esto debe ser materia de un acuerdo especial. La adecuada implementación jurídica de esta libertad exige el conocimiento previo de diversas cuestiones tratadas en este trabajo. Así, corresponde analizar en primer término el contexto normativo en que se desenvuelve la integración, teniendo en cuenta que el Mercosur no constituye por el momento ningún compartimento estanco en la comunidad universal. En el estado actual de la regulación de esta libertad, rigen los Convenios de la OIT en materia de empleo migrante, como asimismo la normativa aprobada en el ámbito de la ONU y la OEA. También hacemos sucinta referencia al proceso en el ámbito de la Comunidad Europea, tomando en cuenta la utilidad relativa que puede extraerse de dicha experiencia integradora. Finalizaremos analizando los avances logrados hasta el momento en los países del MERCOSUR, donde todavía queda mucho por hacer. 2.- La circulación de trabajadores en el derecho internacional.

La problemática de las migraciones constituye un tema tan complejo para su análisis como grave en cuanto a la elementalidad de los derechos humanos de las personas que están en juego, y que son vulerables y de hecho vulnerados. En general, las normas internacionales del trabajo se aplican a todos los trabajadores, independientemente de su nacionalidad. No obstante, desde su fundación, la O.I.T. reconoció que era preciso adoptar instrumentos concretos que propusieran soluciones globales para los problemas de la migración y los trabajadores migrantes.

La labor comienza en 1925 con la adopción, por la 7ma. Conferencia celebrada en Ginebra el 19 de Mayo, del Convenio N° 19 relativo a la igualdad de trato entre los trabajadores extranjeros y nacionales en materia de indemnización por accidentes del trabajo. La Convención entró en vigencia el 8 de Setiembre de 1926 con el depósito del segundo instrumento de ratificación. Tuvo gran aceptación entre los Estados miembros de la O.I.T., registrando, hasta Octubre de 2002 la cantidad de 120 ratificaciones ( 8 ). En el ámbito del Mercosur, todos los Estados parte han ratificado este

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Convenio a excepción de Paraguay.

Cuando se adoptaron estos primeros instrumentos relativos a los trabajadores migrantes, la Conferencia perseguía dos objetivos: reglamentar determinados aspectos de los movimientos de migración de la mano de obra, y proteger a los trabajadores migrantes. A lo largo de los años, estos instrumentos se han basado en cuatro premisas: √ existe la posibilidad de que los países de empleo, en colaboración con los países de origen, organicen la migración de la mano de obra, fundamentalmente para subvenir a las necesidades de los primeros en materia de empleo; √ la decisión de emigrar -al igual que la de autorizar o no la migración-, es una decisión racional, fundada en el conocimiento de las condiciones de trabajo y de vida del país de empleo o del mercado de trabajo, y de aquello que hace falta para paliar la escasez de mano de obra en un sector o en general; √ las disposiciones destinadas a proteger a los trabajadores migrantes deben incidir de por sí en la protección de la mano de obra nacional; √ al proteger a los trabajadores migrantes contra la explotación, estipulando en primer lugar el principio de igualdad de trato, seguido de la igualdad de oportunidades y de trato con los trabajadores nacionales, los instrumentos contribuyen a equiparar el costo de la mano de obra migrante al de la fuerza de trabajo nacional.

El primer intento de implementar una normativa integral en materia de protección del trabajador migrante fue el Convenio N° 66 relativo al reclutamiento, colocación y condiciones de trabajo de los trabajadores migrantes, aprobado por la 25ta. Conferencia, en Ginebra, del 8 al 28 de junio de 1939. Diez años más tarde, en 1949, la 32° Conferencia aprobó el Convenio N° 97 sobre los trabajadores migrantes, que revisó integralmente el Convenio N° 66. Sin embargo, hacia 1965 el Convenio N° 66 no había logrado aún las dos ratificaciones previstas por el art. 10 para su entrada en vigencia, y sí el N° 97. Por ello el Convenio N° 66 nunca entró en vigor; y dado que fue reemplazado por el Convenio N° 97, tampoco se encuentra abierto a la ratificación.

El Convenio sobre los trabajadores migrantes (revisado) del año 1949 (No. 97), se aplica a los trabajadores que emigran por motivos de empleo. Contiene diversas disposiciones para reglamentar las condiciones en que se dan las migraciones, y garantizar la igualdad de trato en múltiples aspectos. Este Convenio cuenta con 42 ratificaciones, pero se incluyen en dicha nómina sólo dos Estados miembros del Mercosur: Brasil y Uruguay. Sus disposiciones prevén, en particular, la información que los Estados deben poner a disposición unos de otros; la creación de servicios de asistencia e información gratuitos para los trabajadores migrantes; facilidades de salida, estadía y acogida; servicios médicos para ellos y sus familias; y la obligación para el Estado ratificante de aplicar a los inmigrantes que se encuentren lícitamente en su territorio un trato no menos favorable que a sus propios nacionales respecto a determinadas cuestiones, sin discriminación por nacionalidad, raza, religión o sexo. La Recomendación No. 86 complementa este convenio.

En 1975 la 60° Conferencia de la O.I.T. aprobó el Convenio N° 143 sobre trabajadores migrantes, con disposiciones complementarias al No. 97. Así, impone la (8) Los datos volcados en este Capítulo acerca de cantidad de ratificaciones recibidas por los Convenios citados, como asimismo su ratificación o no por los miembros del Mercosur, han sido tomados de Internet, página de O.I.T., ILOLEX: www.ilo.org al 31/10/2002.

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obligación general de respetar los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migrantes en el empleo, y de adoptar las medidas necesarias para detectar y suprimir las migraciones clandestinas y el empleo ilegal de migrantes. También obliga a los Estados ratificantes a fomentar una auténtica igualdad de trato de los migrantes en materia de empleo y ocupación, seguridad social, derechos sindicales y culturales, y libertades individuales y colectivas. A su vez la Recomendación No. 151 complementa este Convenio. 18 Estados ratificaron sus disposiciones hasta 2002; pero ninguno de los miembros del Mercosur hasta el momento. 2.1.- Convenio 143 de la O.I.T. sobre los trabajadores migrantes de 1975.

El Convenio sobre las migraciones en condiciones abusivas, y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes, fue puesto en vigor el 9 de Diciembre de 1978, habiendose adoptado en Ginebra el 24 de Junio de 1975 en la 60ª. Sesión de la Conferencia General de la OIT. Esta norma no se decreta en medio de un vacío jurídico; reconoce varios antecedentes en vigencia, que se mencionan en sus considerandos: √ el mismo preámbulo de la Constitución encomienda a la O.I.T. la tarea de defender los intereses de los trabajadores ocupados en el extranjero; √ la Declaración de Filadelfia alude a programas para lograr el pleno empleo, en especial por medios conducentes al traslado de trabajadores, incluidas las migraciones de mano de obra; √ el Programa Mundial del Empleo de la O.I.T. y el Convenio y la Recomendación sobre la política del empleo, de 1964, consideran las libertades de trabajo y migratorias; √ la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, consagran también las libertades de trabajo y migratorias; √ el Convenio y la Recomendación sobre los trabajadores migrantes (revisados) del año 1949, y la Recomendación sobre la protección de los trabajadores migrantes (países insuficientemente desarrollados) del año 1955, contienen disposiciones sobre igualdad de trato, facilidades que han de procurarse a los trabajadores migrantes, y eliminación de obstáculos; √ el Convenio sobre la discriminación en el empleo y ocupación del año 1958, es aplicable contra distinciones basadas en la nacionalidad.

El convenio 143 tiene un doble propósito: por un lado se propone acabar con todos aquellos casos de migraciones en condiciones consideradas abusivas; y por otra parte, quiere contribuir a promover, positivamente, condiciones favorables a la igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores migrantes. A uno y otro fin se consagran las dos partes del Convenio. 2.1.1.- Migraciones en condiciones abusivas.

La Parte I trata sobre las migraciones laborales efectuadas sin el debido respeto a los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migrantes (Artículo 1) Más específica es la definición descriptiva del Artículo 2: trabajadores migrantes empleados en condiciones ilegales -fuera de las condiciones establecidas por las leyes nacionales-; y movimientos migratorios con fines de empleo en los cuales los migrantes se vean sometidos -durante el viaje, a su llegada o durante su permanencia y

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empleo-, a condiciones que infrinjan los instrumentos internacionales o acuerdos multilaterales o bilaterales pertinentes, o la legislación nacional. El Artículo 3 establece las obligaciones de:

√ suprimir las migraciones clandestinas con fines de empleo y el empleo ilegal de migrantes; √ accionar contra los organizadores de movimientos ilegales o clandestinos de migrantes con fines de empleo, que procedan de su territorio, se dirijan a él o transiten por el mismo, y contra los que empleen a trabajadores que hayan inmigrado en condiciones ilegales, a fin de evitar y suprimir los abusos a que se refiere el artículo 2.

El Artículo 5 dice que las medidas deben tener especialmente por objeto que los traficantes de mano de obra puedan ser pasibles de una acción en justicia, sea cual fuere el país que sirve de base a sus operaciones.

Dice el Artículo 6 que deberán adoptarse disposiciones en la legislación nacional para llegar a investigar eficazmente el empleo ilegal de trabajadores migrantes así como para la definición y aplicación de sanciones administrativas, civiles y penales, incluyendo la prisión. Y que cuando un empleador sea objeto de una acción en justicia, deberá tener el derecho de establecer la prueba de su buena fe.

El Artículo 8 es suficientemente explícito en sus dos ordinales:

√ A condición de haber residido legalmente en el país con fines de empleo, el trabajador migrante no podrá ser considerado en situación ilegal o irregular por el hecho mismo de la pérdida de su empleo, la cual no deberá entrañar por sí misma el retiro de su permiso de residencia o, llegado el caso, de su permiso de trabajo. √ Deberá, en consecuencia, beneficiarse de un trato igual al de los nacionales, especialmente en lo que se refiere a las garantías en materia de seguridad en el empleo, obtención de otro empleo, obras para absorber el desempleo y readaptación.

El Artículo 9 establece una regla general de buen trato aún en los casos de trabajadores que hayan perdido el empleo y no puedan regularizar su situación, así como en los casos de sus familias. 2.1.2.- Igualdad de oportunidades y de trato.

La obligación general se norma en el Artículo 10: todo Estado Miembro se compromete a formular y a aplicar una política nacional destinada a promover y a garantizar igualdad de oportunidades y trato en materia de empleo y profesión, seguridad social, derechos sindicales y culturales y libertades individuales y colectivas para las personas que, en su condición de trabajadores migrantes o miembros de su familia, se encuentren legalmente en su territorio.

El Artículo 11 define con mayor precisión la expresión trabajador migrante: toda persona que emigra o ha emigrado de un país a otro para ocupar un empleo que no sea por cuenta propia; incluye también a toda persona admitida regularmente como trabajador migrante. Pero el concepto no se aplicará a: √ los trabajadores fronterizos; √ los artistas y las personas que ejerzan una profesión liberal y que entren en el país por un período de corta duración; √ la gente de mar;

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√ las personas que hayan entrado en el país con fines especiales de formación o de educación; √ las personas empleadas en organizaciones o empresas que operan dentro del territorio de un país que han sido admitidas temporalmente a solicitud de sus empleadores, para cumplir trabajos o funciones específicos por un período definido o limitado de tiempo y obligadas a abandonar el país al término de sus trabajos o funciones.

Ciertas obligaciones particulares se enumeran en el Artículo 12:

√ hacer lo posible por obtener la colaboración de las organizaciones de empleadores y de trabajadores y de otros organismos apropiados para promover la aceptación y observancia de la política prevista; √ adoptar las medidas legislativas y promover los programas educativos que resulten necesarios para lograr dicha aceptación y dicha observancia; √ tomar medidas, promover programas de educación y fomentar otras actividades tendientes a que los trabajadores migrantes conozcan lo mejor posible la política adoptada, sus derechos y obligaciones, así como las actividades destinadas a prestarles ayuda efectiva en el ejercicio de sus derechos y para su protección; √ derogar toda disposición legislativa y modificar toda norma o práctica administrativa que sea incompatible con dicha política; √ elaborar y poner en práctica, en consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, una política social que permita a los trabajadores migrantes y a sus familias disfrutar de los beneficios acordados a sus nacionales, teniendo en cuenta, sin infringir el principio de la igualdad de oportunidades y de trato, las necesidades particulares que pudiesen tener hasta el momento en que su adaptación a la sociedad del país se haya completado; √ tomar las medidas necesarias a fin de ayudar y estimular los esfuerzos que realicen los trabajadores migrantes y sus familias para preservar su identidad nacional y étnica, así como sus vínculos culturales con su país de origen, incluyendo la posibilidad de que sus hijos reciban enseñanza de su lengua materna; √ garantizar la igualdad de trato en materia de condiciones de trabajo a todos los trabajadores migrantes que ejerzan la misma actividad, cualesquiera que sean las condiciones particulares de su empleo.

El Artículo 13 se refiere a facilidades para la reunificación familiar. Y el Artículo 14 establece condiciones para la igualdad, en materia de residencia legal conforme a las leyes del país, calificaciones laborales, y empleos restringidos a nacionales. 2.2.- Convención internacional de la ONU sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares.

En el año de 1990 la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (O.N.U.) adoptó la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares. 2.2.1.- Antecedentes y entorno.

Entre otros instrumentos del Sistema de Naciones Unidas que destacan la importancia al respeto de los Derechos Humanos en atención a la protección contra la

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discriminación y explotación se encuentran: √ la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación racial; √ la Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (1979); √ el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966); √ el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966); √ la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas crueles, Inhumanos o Degradantes (1984) y √ la Convención sobre los Derechos del Niño (1989).

Igualmente, dentro de los organismos del sistema de las Naciones Unidas se han adoptado importantes resoluciones y decisiones, así como promovido importantes Conferencias y Seminarios en torno al tema migratorio. Entre ellos destacan: El Consejo Económico y Social (ECOSOC); la Comisión de Derechos Humanos; la Subcomisión de las Naciones Unidas de Prevención de Discriminación y Protección para los Refugiados (ACNUR); el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD).

Finalmente, también encontramos instituciones especializadas de las Naciones Unidas que realizan una importante labor en materia migratoria, como la Organización Internacional de las Migraciones (OIM) que dirige su esfuerzo a la orientación y promoción para la defensa de los derechos de los trabajadores migrantes, especialmente en atención a las normas de la O.I.T. 2.2.2.- La protección de los derechos de los trabajadores migratorios y de sus familiares.

La Convención para la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familiares ha entrado en vigor el 1 de Julio de 2003, luego de 13 años de escabrosas negociaciones para su adhesión, y de la reticencia de los países del norte para ratificarlo.

Esta Convención abre nuevas expectativas para los millones de migrantes en el mundo. Sus 93 artículos reconocen los derechos a la asociación y a la sindicalización, a la libertad de expresión y de credo, así como al debido proceso y trato equitativo en cuanto a derechos económicos y sociales. Su entrada en vigencia ha sido por fin posible gracias a la ratificación por 22 países en desarrollo, de ellos 7 latinoamericanos, en los cuales residen unos 4,5 millones de inmigrantes, un 2,6 % del total. Ningún país industrializado la ha ratificado, no obstante que el 60 % de todos los migrantes viven en Europa y EEUU. En buena lectura, ello significa que esta Convención carece del respaldo de los países del norte. Para ellos la Convención no es una prioridad: tienen menos problemas que nosotros con los sufrimientos y las violaciones a los derechos fundamentales de los migrantes. No obstante, llegará el momento en que dentro de una lógica de respeto por los derechos fundamentales de las personas, obtendremos también su apoyo. Los 7 estados de América Latina que se unieron a la Convención son: Bolivia, Colombia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, México y Uruguay.

La reticencia de los países industrializados se relaciona con temores al terrorismo y con la inseguridad económica. Muchos se niegan a admitir el enorme aporte económico y cultural de los trabajadores migrantes, y que de aplicarse rigurosamente las

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políticas restrictivas, sus nacionales deberían trabajar hasta pasados los 75 años. Otros alegan que sus leyes nacionales ya dan protección satisfactoria, que se conceden demasiados derechos a los trabajadores migrantes, o que de adherirse a la Convención quedarían sujetos a una especie de escrutinio internacional. Sin embargo, tales temores son infundados, ya que este instrumento -el 6to. más importante en el ámbito de derechos humanos de la ONU-, no está destinado a trazar políticas de inmigración más liberales, ni propone ningún nuevo paquete de derechos específicos para los inmigrantes.

En esencia, la Convención considera a los trabajadores migrantes como algo más que simple mano de obra o entes económicos, establece por primera vez una definición internacional de "trabajador emigrante", y fija normas internacionales para un trato legal y sin abusos, tanto a documentados como a los que están en situación irregular. Por ejemplo, en su parte resolutiva, el Articulo 2 establece ciertas precisiones: √ "trabajador migratorio": persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada en un Estado del que no sea nacional. √ "trabajador fronterizo": trabajador migratorio que conserve su residencia habitual en un Estado vecino, al que normalmente regrese cada día o al menos una vez por semana; √ "trabajador de temporada": trabajador migratorio cuyo trabajo por su propia naturaleza depende de condiciones estacionales y sólo se realiza durante parte del año; √ "marino": término que incluye a los pescadores, todo trabajador migratorio empleado a bordo de una embarcación registrada en un Estado del que no sea nacional; √ "trabajador en una estructura marina": trabajador migratorio empleado en una estructura marina bajo jurisdicción de un Estado del que no sea nacional; √ "trabajador itinerante": trabajador migratorio con residencia habitual en un Estado, que tiene que viajar a otro por períodos breves, debido a su ocupación; √ "trabajador vinculado a un proyecto": trabajador migratorio admitido a un Estado de empleo por un plazo definido y para trabajar solamente en un proyecto concreto; √ "trabajador con empleo concreto": trabajador migratorio: i) Que haya sido enviado por su empleador por un plazo limitado y definido a un Estado de empleo para realizar una tarea o función concreta; ii) Que realice, por un plazo limitado y definido, un trabajo que requiera conocimientos profesionales, comerciales, técnicos o altamente especializados de otra índole; o iii) Que, a solicitud de su empleador realice por un plazo limitado y definido un trabajo de carácter transitorio o breve y que deba salir del Estado al expirar el plazo, o antes si deja de realizar la tarea o función concreta o el trabajo; √ "trabajador por cuenta propia": todo trabajador migratorio que realice una actividad remunerada sin tener un contrato de trabajo y obtenga su subsistencia mediante esta actividad, trabajando normalmente solo o junto con sus familiares, así como todo otro trabajador migratorio reconocido como trabajador por cuenta propia por la legislación aplicable del Estado de empleo o por acuerdos bilaterales o multilaterales.

El Artículo 3 excluye a:

√ personas enviadas o empleadas por organizaciones y organismos internacionales o enviadas o empleadas por un Estado fuera de su territorio para desempeñar funciones oficiales, cuya admisión y condición jurídica estén reguladas por el derecho internacional general o por acuerdos o convenios internacionales concretos; √ personas enviadas o empleadas por un Estado fuera de su territorio, o por un empleador

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en su nombre, que participen en programas de desarrollo y en otros programas de cooperación, cuya admisión y condición jurídica estén reguladas por un acuerdo con el Estado de empleo, y que de conformidad con este acuerdo no sean consideradas trabajadores migratorios; √ personas que se instalen en un país en calidad de inversionistas; √ refugiados y apátridas, a menos que esté previsto que se aplique a estas personas en la legislación nacional pertinente del Estado Parte o en instrumentos internacionales en vigor en ese Estado; √ estudiantes y personas que reciben capacitación; √ marinos y trabajadores en estructuras marinas que no hayan sido autorizados a residir y ejercer una actividad remunerada en el Estado de empleo.

El Articulo 4 dice que el término "familiares" refiere a las personas casadas con trabajadores migratorios, o que mantengan una relación que según el derecho aplicable produzca efectos equivalentes al matrimonio, así como a los hijos a su cargo y a otras personas a su cargo reconocidas como familiares por la legislación aplicable, o por acuerdos bilaterales o multilaterales aplicables.

Seguidamente, la parte II establece el principio de no discriminar en el reconocimiento de derechos, y la parte III, la obligación de reconocer y respetar los derechos humanos de todos los trabajadores migratorios y de todos sus familiares. Los siguientes artículos -9 en adelante- aluden a los derechos específicos a la vida, libertad, propiedad, expresión, pensamiento, conciencia y religión, etc. Otros artículos se refieren a la defensa en juicio, leyes sociales y previsionales, protección de la infancia y maternidad y materias afines. 2.3.- Unión Europea.

A partir de las reformas introducidas al TCEE en 1992 en Maastricht, se creó la “ciudadanía de la Unión” con el fin de “reforzar la protección de los derechos e intereses de los nacionales de sus Estados miembros” (Título I, art. B del Tratado). La "Ciudadanía de la Unión" le fue conferida por el Tratado a los nacionales de todos los Estados miembros. Por el art. 7A se estableció que la Comunidad adoptaría las medidas destinadas a establecer en forma progresiva un mercado interior que implicaría "un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada de acuerdo con las disposiciones del presente Tratado". En el art. 8 se reconoció el derecho del Ciudadano de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, previéndose también el derecho al voto en el Estado miembro de residencia. Más tarde, en 1997 por el Tratado de Amsterdam se modificó el art. 8 del TCCE aclarándose que "La ciudadanía de la Unión será complementaria y no sustitutiva de la ciudadanía nacional".

Los instrumentos del Consejo de Europa son los más avanzados, en el campo de las migraciones laborales. Algunos tratan de los derechos humanos en general, en tanto que otros están dirigidos específicamente a los migrantes y los trabajadores migrantes. Entre ellos, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1950) y la Carta Social Europea (1961) con su Protocolo adicional (1988), comprenden disposiciones para personas que viven y trabajan en países de los que no son nacionales: derecho al respeto de la vida privada, la vida de familia, derecho a ejercer una actividad remunerada en el territorio de otro Estado

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Miembro, el suministro de información a los trabajadores migrantes, medidas dirigidas a facilitar la migración, igualdad de trato entre nacionales y no nacionales en el empleo, derecho a la reunión familiar y garantías contra la expulsión, etc.

Sin embargo, estos instrumentos -como todos los del Consejo de Europa- sólo se refieren a los migrantes que son ciudadanos de los Estados miembros del Consejo de Europa, y su aplicación está condicionada a la reciprocidad. Cabe mencionar en particular el Convenio europeo sobre la condición jurídica de los trabajadores migrantes (1977), que se aplica a los nacionales de una Parte Contratante autorizados por otra a residir en su territorio para ejercer en él un empleo remunerado. Este Convenio regula los principales aspectos del estatuto jurídico de los trabajadores migrantes. En particular: reclutamiento, exámenes médicos y exámenes de aptitud profesional, viaje, permisos de trabajo y de residencia, reunión familiar, vivienda, condiciones de trabajo, transferencia de ahorros, seguridad social, asistencia social y médica, terminación del contrato de trabajo, despido y colocación en un nuevo empleo, y la preparación para el retorno al país de origen.

Entre los demás instrumentos europeos que tratan de los diversos aspectos de la vida y trabajo de los migrantes, cabe destacar entre otros el Convenio sobre la reducción de los casos de nacionalidad múltiple y sobre la obligación del servicio militar en dichos casos (1963), así como el Convenio sobre la participación de los extranjeros en la vida pública a nivel local (1992).

La Comisión de las Comunidades Europeas ha desarrollado también un importante cuerpo de normas regionales, con vistas a reglamentar las corrientes migratorias intrarregionales, y el trato a los trabajadores no nacionales. Aunque se ha centrado fundamentalmente en los aspectos económicos de la migración y de la integración dentro de la región, ha dedicado una atención creciente a los aspectos de carácter más social. Entre los más importantes reglamentos europeos cabe citar: √ el Reglamento núm. 1612/68/CEE, que trata principalmente de la igualdad de trato en relación con acceso al empleo, condiciones de trabajo, ventajas sociales y fiscales, derechos sindicales, formación profesional y educación, y principios rectores para la reunificación familiar; √ el Reglamento núm. 1408/71/CEE sobre regímenes de seguridad social para los trabajadores asalariados, trabajadores no asalariados y miembros de sus familias que se desplacen dentro de la comunidad, modificado por el Reglamento núm. 1606/98/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998.

El documento básico que determina con más detalle el trato de los no nacionales dentro de la región, es la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores del año 1989. Aunque no tiene carácter obligatorio, establece principios rectores para el trato de los nacionales de la Comunidad en el campo del empleo.

En cuanto a las Directivas del Consejo, abarcan cuestiones como libertad de movimientos y de residencia, derecho a permanecer en el territorio de otro Estado miembro después de que haya terminado el empleo, cuestiones de salud y seguridad de los trabajadores migrantes, educación de los hijos, y derecho a votar y a presentarse a las elecciones de otros Estados miembros. Aunque el alcance de estos instrumentos se limita a la migración interna de la región, la reciente ampliación de la Unión Europea, el número de países candidatos a ingresar, y el desarrollo de otras zonas comerciales comparables en otros lugares del mundo que pueden tomar como ejemplo las normas europeas, han

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contribuido a aumentar su importancia. 2.4.- Organización de Estados Americanos (O.E.A.).

A nivel americano, ha sido prolífica la labor de la O.E.A. en la gestación de instrumentos vinculantes referidos a los derechos humanos en general, con independencia de su nacionalidad.

En este sentido, corresponde recordar que en el Preámbulo de la Declaración Americana de Derechos y Obligaciones del Hombre , por su segundo Considerando se expresa “Que, en repetidas ocasiones, los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana”. Y más adelante, por su art. 2° enfatiza que Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna”.

Por su parte, la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, en su art. 2° adopta como “principios básicos en el derecho social de los países americanos: … d.-) a trabajo igual debe corresponder igual remuneración, cualquiera sea el sexo, raza, credo o nacionalidad del trabajador. e.-) Los derechos consagrados a favor de los trabajadores no son renunciables y las leyes que los reconocen obligan y benefician a todos los habitantes del territorio, sean nacionales o extranjeros”.

En sentido coincidente, el Protocolo de San Salvador enfatiza en su Preámbulo: “Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos;”. En oportunidad de establecer el deber de no discriminación¸ por su art. 3° instrumenta el deber de los Estados Miembros a hacer extensivos los derechos allí reconocidos sin importar, entre otras razones, el origen nacional de las personas.

Con fecha relativamente reciente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo la oportunidad de referirse al alcance de estas reglas vinculadas a la no discriminación, con relación a la “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”, mediante su Opinión Consultiva N° 18 del 25 de Septiembre de 2003. El 10 de Mayo de 2002, el Gobierno de México inició un procedimiento consultivo ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) con sede en San José, Costa Rica. En su petición, señaló que “preocupa profundamente al Gobierno de México la incompatibilidad de interpretaciones, prácticas y expedición de leyes por parte de algunos Estados de la región, con el sistema de derechos humanos de la OEA. El Gobierno de México estima que tales interpretaciones, prácticas o leyes implican negar, entre otros, derechos laborales sobre la base de criterios discriminatorios fundados en la condición migratoria de los trabajadores indocumentados. Lo anterior podría alentar a los empleadores a utilizar esas leyes o interpretaciones para justificar la pérdida progresiva de otros derechos laborales. Por ejemplo: pago de horas extras, antigüedad en el empleo, salarios devengados, licencias de maternidad, etc., abusando así de la condición de vulnerabilidad en que se encuentran los trabajadores migratorios indocumentados”. Concretamente, México pidió un pronunciamiento sobre la compatibilidad o no entre decisiones y prácticas de órganos gubernamentales de un Estado basadas en

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la sola situación migratoria irregular de las personas, por una parte; y por la otra la indiscutible obligación de los países de la OEA de garantizar los principios de igualdad jurídica y no discriminación.

La Corte, en una extensa Opinión, se pronunció en favor del principio de igualdad de trato para los trabajadores migrantes indocumentados. La Opinión fue considerada como “de gran trascendencia y pionera” por su Presidente, el Juez Antonio Cançado Trindade. Se analizan los argumentos expuestos en el petitorio. Y se aceptan, en muchas de sus conclusiones, las tesis relativas al respeto irrestricto de los derechos fundamentales de los migrantes, independientemente de su status migratorio. La Corte parte de la obligación básica de todos los Estados de respetar y garantizar los derechos humanos, consagrados en diversos instrumentos internacionales, como atributos inherentes a la dignidad humana. Los principios de igualdad ante la ley y no discriminación, se encuentran presentes en prácticamente todos los tratados internacionales sobre derechos humanos, como normas imperativas de derecho internacional general (“jus cogens”). Sobre dichos principios esenciales descansa todo el orden jurídico internacional y nacional de los Estados. De allí la obligación de garantizar y respetar su cumplimiento incondicional.

La Corte expresó que: “… la situación regular de una persona en un Estado no es condición necesaria para que dicho Estado respete y garantice el principio de la igualdad y no discriminación, puesto que dicho principio tiene carácter fundamental y todos los Estados deben garantizarlo a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio” (párrafo 118). La Corte reconoció que en ciertas situaciones se permite establecer distinciones legales entre nacionales y extranjeros, como en el caso de los derechos políticos. Sin embargo, dichos tratos diferenciados no pueden desembocar en actos de autoridad que vulneren la dignidad y los derechos fundamentales del ser humano. La tal distinción legal no puede desembocar en una discriminación, por definición violatoria de los derechos humanos, y de los principios más elementales de un Estado democrático de derecho.

La Corte consideró que “una persona ingresa a un Estado y entabla relaciones laborales, adquiere sus derechos humamos laborales en ese Estados de empleo, independientemente de su situación migratoria, puesto que el respeto y garantía de goce y ejercicio de esos derechos debe realizarse sin discriminación alguna” (párrafo 133). De hecho, en la parte final y concluyente de su opinión consultiva, la Corte señaló que un Estado resultaría responsable cuando terceros que actúen con su tolerancia o aquiescencia, o respaldados por alguna directriz o política estatal, favorece la creación o el mantenimiento de situaciones de discriminación.

Cabe destacar que antes de emitir opinión, la Corte convocó a dos audiencias públicas para escuchar argumentos orales respecto de la solicitud. Intervinieron 11 Estados miembros, 15 organismos internacionales, y más de 60 ONG, universidades, centros académicos, abogados, estudiantes y otros miembros de la sociedad civil de México, Argentina, Brasil, Ecuador y EEUU. 3.- MERCOSUR.

El Tratado de Asunción genera consecuencias jurídicas inocultables para los Estados Miembros, toda vez que el cumplimiento de sus etapas y objetivos exige una tarea de adecuación en los ordenamientos internos. En forma paralela, durante el proceso de adecuación, existirán relaciones de convivencia entre los ordenamientos jurídicos

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mundial, regional, y locales o internos, como asimismo entre los distintos ordenamientos jurídicos domésticos de los Estados Miembros.

Para referirnos a la temática encomendada, haremos una breve reseña acerca de las fuentes jurídicas del MERCOSUR y su impacto sobre los ordenamientos internos. Seguidamente, analizaremos sucintamente las normas mercosureñas con incidencia directa sobre el trabajo migrante, para concluir con las previsiones de los ordenamientos internos. 3.1.- Fuentes jurídicas en el MERCOSUR.

Las fuentes normativas se encuentran definidas por el art. 41 del Protocolo

de Ouro Preto: “I - El Tratado de Asunción, sus protocolos y los instrumentos adicionales o complementarios; II - Los acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción y sus protocolos; III - Las Decisiones del Consejo del Mercado Común, las Resoluciones del Grupo Mercado Común y las Directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur, adoptadas desde la entrada en vigor del Tratado de Asunción”.

Y con respecto precisamente a estos tres mencionados “órganos con capacidad decisoria, de naturaleza intergubernamental” según el art. 2, el art. 42 precisa que “Las normas emanadas de los órganos del Mercosur previstos en el Artículo 2 de este Protocolo tendrán carácter obligatorio y, cuando sea necesario, deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación de cada país”.

De este modo, con carácter regional “mercosureño”, existirán dos clases

de fuentes normativas: orignarias y derivadas. 3.1.1.- Fuentes originarias.

Son las citadas en los apartados I y II del art. 41 del Protocolo de Ouro Preto, a saber: (I) Tratado de Asunción, sus protocolos y los instrumentos adicionales o complementarios; (II) Acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción y sus protocolos.

Estas normas son propias del derecho internacional público y se rigen por las disposiciones del llamado derecho de los tratados, cuyo marco regulatorio principal viene impuesto por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ( 9 ). Con relación a este último instrumento, es generalizada en la doctrina la preocupación porque Brasil aún no ha ratificado esta Convención ( 10 ).

Tales normas conviven con la producción normativa (originaria y derivada) de las organizaciones internacionales que integran los cuatro miembros del Mercosur, esto es, Organización Mundial del Comercio y A.L.A.D.I. Con relación a la primera, hemos visto más arriba que el Mercosur constituye uno de los regímenes de excepción al GATT, toda vez que se trata de una de las especies de "convenios, acuerdos regionales o generales concluidos entre partes contratantes en desarrollo con el fin de reducir o eliminar mutuamente los aranceles”. En el ámbito de la A.L.A.D.I., de la cual participan los cuatro (9) Ratificada por Argentina mediante ley 19.865. (10) Bazán, Víctor, El Mercosur en prospectiva”, Rev. E.D., T° 180, pág. 1374.

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miembros del Mercosur, el Tratado de Montevideo de 1980 permite la suscripción de “acuerdos de alcance parcial” (AAP) ( 11 ) a través de los cuales se implemente, entre dos o más países, un subsistema de preferencias comerciales.

Dentro del territorio de cada uno de los Estados miembros, estas fuentes originarias tendrán la jerarquía asignada por sus propias constituciones y ordenamientos internos. Es uno de los efectos del sistema dualista. En Argentina y Paraguay los tratados son jerárquicamente superiores a las leyes, pero en Brasil y Uruguay tienen la misma jerarquía. Y la normativa del Mercosur se complementa con la del derecho internacional. Según el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. 3.1.2.- Fuentes derivadas.

A ellas se refiere el Apartado III del art. 41 del Protocolo de Ouro Preto; son las Decisiones del Consejo del Mercado Común, las Resoluciones del Grupo Mercado Común y las Directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur, adoptadas desde la entrada en vigor del Tratado de Asunción.

Se trata de decisiones, muchas de ellas con alcance general y contenido normativo, adoptadas en ejercicio de las facultades que los Estados miembros le han conferido a los órganos del Mercosur. Su regulación se encuentra prevista por el Capítulo III del Protocolo de Ouro Preto, arts. 37 a 39. Como principio, estas decisiones deben tomarse por consenso y con la presencia de todos los Estados Partes (art. 37). Una vez aprobadas, rige el compromiso de “adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los órganos del Mercosur”, debiendo informar al respecto a la Secretaría Administrativa (art. 38).

Para la entrada en vigor de estas normas se ha previsto el régimen que la doctrina califica de “vigencia simultánea” ( 12 ). Es un sistema de recepción normativa de tipo complejo. Una vez aprobada la norma por los órganos del Mercosur, ella debe ser incorporada por los cuatro Estados Miembros e informar a la Secretaría Administrativa. Cuando los cuatro concluyen dicho trámite, la Secretaría Administrativa le expide una comunicación oficial a cada uno de ellos; y 30 días después, las normas entran en vigor simultáneamente en los Estados (art. 40 inc. iii.-).

Sin embargo, el requisito de la incorporación expresa de las normas derivadas de estas fuentes no rige en todos los casos. El art. 42 del Protocolo de Ouro Preto, luego de sostener que este tipo de normas derivadas “tendrán carácter obligatorio”, agrega que “cuando sea necesario” deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación de cada país. De todos modos, cuando se trate de Decisiones del Consejo del Mercado Común, Resoluciones del Grupo Mercado Común, Directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur y de los Laudos Arbitrales de solución de controversias, su texto debe ser publicado en el Boletín Oficial del Mercosur. Igual criterio se adoptará con cualquier otro acto al cual el Consejo del Mercado Común o el Grupo Mercado Común entiendan necesario atribuirle publicidad oficial ( 13 ). (11) Arts. 2 y 7 del Tratado de Montevideo de 1980. (12) Bertoni, Liliana, Vigencia de las normas en el espacio jurídico Mercosur, Rev. J.A., T° 2002-II, pág. 21. (13) Art. 39 del Protocolo de Ouro Preto.

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3.1.3.- Relación con el derecho interno.

Las fuentes originarias y derivadas resultan de aplicación diferente en el

territorio de cada Estado: √ Las fuentes originarias o tratados comenzarán a regir luego de su expresa recepción en el derecho interno por el régimen de los tratados internacionales. √ Toda norma comunitaria que requiera de incorporación, luego de los 30 días del informe producido por la Secretaría Administrativa, según el procedimiento ya visto de “vigencia simultánea”. √ Las normas “de organización”, son de “aplicabilidad directa”, y comenzarán a regir en el territorio de cada uno de los Estados miembros una vez aprobadas por el órgano competente del Mercosur.

Ambas categorías también pasan a convivir con los ordenamientos internos. Con relación a ellos, por el artículo 1° del Tratado de Asunción se asume “el compromiso de los Estados Partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integración”. Esta normativa compromete a los Estados miembros a realizar, en sus ordenamientos internos, las tareas de armonización y compatibilización necesarias, las cuales resultan especialmente viables, entre otras razones, por la común raíz romanística de las distintas legislaciones nacionales. 3.2.- Principales normas mercosureñas sobre circulación de trabajadores.

Han sido notables los avances hasta aquí logrados en el ámbito del Mercosur, mereciendo destacarse los protocolos vigentes sobre integración educativa, con reconocimiento recíproco de certificados, títulos y estudios de nivel primario y medio no técnico ( 14 ); nivel medio técnico ( 15 ); reconocimiento de títulos universitarios de grado a los fines de proseguir estudios de post-grado en las universidades de los Países Miembros del Mercosur ( 16 ), también de ejercicio de docencia en la formación de recursos humanos a nivel de post-grado ( 17 ) y a nivel de grado universitario ( 18 ).

Lo propio cabe sostener con relación a los protocolos de asistencia jurisdiccional, en sus más variados aspectos, desde la cooperación y asistencia en materia civil, comercial, laboral y administrativa ( 19 ), en medidas cautelares ( 20 ), asistencia jurídica mutua en asuntos penales ( 21 ), responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito ( 22 ) y jurisdicción internacional en materia contractual ( 23 ). (14) Buenos Aires, 5 de agosto de 1994, ratificado por la Argentina mediante ley 24.676. (15) Asunción, el 5 de agosto de 1995, ratificado por la Argentina mediante ley 24.839. (16) Fortaleza, Brasil, 16 de diciembre de 1996, ratificado por Argentina mediante ley 24.997. (17) Fortaleza, Brasil, 16 de diciembre de 1996, ratificado por Argentina mediante ley 25.044. (18) Asunción, 14 de junio de 1999, ratificado por la Argentina mediante ley 25.521. (19) Valle de las Leñas, Mendoza, 27 de junio de 1992, ratificado por la Argentina mediante ley 24.578, con más su acuerdo complementario, firmado en Asunción, el 19 de junio de 1997, ratificado por la Argentina mediante ley 25.222. (20) Ouro Preto, 16 de diciembre de 1994, ratificado por la Argentina mediante ley 24.579. (21) Potrero de los Funes, San Luis, 25 de junio de 1996, ratificado por Argentina mediante ley 25.095. (22) Potreros de los Funes, San Luis, 25 de junio de 1996, Asunción, 19 de junio de 1997, ratificados por la Argentina mediante ley 25.407. (23) Buenos Aires, 5 de agosto de 1994, ratificado por la Argentina mediante ley 24.669.

18 En materia de inversiones, merecen destacarse el protocolo de Colonia para la promoción y protección recíproca de inversiones en el Mercosur ( 24 ) y el Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional del Mercosur ( 25 ). Y sobre intercambio cultural, se ha aprobado un Protocolo de Integración Cultural del Mercosur ( 26 ).

En el terreno de las normas que aún no han logrado su vigencia simultánea, han sido aprobados en el Mercosur un "Convenio Multilateral de Seguridad Social del Mercosur" y el "Acuerdo Administrativo" para su aplicación ( 27 ). A través de estos instrumentos se implementa un sistema de reconocimiento recíproco, entre los Estados parte, de las cotizaciones efectuadas por los trabajadores nacionales o extranjeros habitantes, de manera tal que las prestaciones puedan ser otorgadas por el Estado donde el trabajador o beneficiario se encuentre.

Tambien se han sucedido avances de importancia que se vinculan con el trabajador fronterizo. Merecen destacarse las Decisiones C.M.C. Nros. 18/99, 19/99, 14/00 y 15/00 ( 28 ) mediante las cuales recibieron aprobación, a nivel mercosureño, los siguientes instrumentos: √ Acuerdo de Ministros N° 17/99 Sobre Tránsito Vecinal Fronterizo Entre los Estados Parte del Mercosur (Decisión C.M.C. N° 18/99); √ Reglamentación del Régimen de Tránsito Vecinal Fronterizo Entre los Estados Parte del Mercosur (Decisión C.M.C. N° 14/2000); √ Entendimiento Sobre Tránsito Vecinal Fronterizo Entre los Estados Parte del Mercosur, Bolivia y Chile (Decisión C.M.C. N° 19/99); √ Reglamentación del Régimen de Tránsito Vecinal Fronterizo Entre los Estados Parte del Mercosur, la República de Bolivia y la República de Chile (Decisión C.M.C. N° 15/2000). En términos generales, mediante estas normas se aprueba un régimen identificatorio y de circulación especial a favor de los residentes de un Estado Parte, que se domicilien en localidades contiguas de dos o más Estados Parte. Ellos podrán obtener una credencial denominada Transito Vecinal Fronterizo (T.V.F.) que les permitirá circular por el límite internacional, con destino a la localidad contigua del país vecino, mediante un procedimiento ágil y diferenciado de las otras categorías migratorias. La credencial T.V.F. es extendida por el Estado Parte o Asociado de ingreso y habilita a su titular a permanecer en el país vecino por un plazo máximo de 72 horas.

Cabe acotar que este régimen diferenciado ya había sido recibido por la práctica. De hecho, en Argentina el art. 50 de la reglamentación a la ley 22.439 aprobada por Decreto 1023/94, ya tenía previsto el ingreso del extranjero en calidad de “residente transitorio” por visita o tráfico fronterizo, para lo cual no se requería otro trámite que la exhibición del documento de identidad u otro identificatorio expedido por la autoridad competente del país limítrofe, o la que otorgue o reconozca a tal fin la Dirección Nacional de Migraciones. Actualmente, en la ley 25.781 de “Política Migratoria Argentina” que

(24) Colonia, Uruguay, 17 de enero de 1994, ratificado por Argentina mediante ley 24.891. (25) Buenos Aires, 23 de julio de 1998, ratificados por Argentina mediante ley 25.223. (26) Fortaleza, Brasil, 16 de diciembre de 1996, ratificado por Argentina mediante ley 24.993. (27) Ver el texto de ambos y su comentario, en nuestro Derecho del Trabajo en el Mercosur, cit., págs. 161/164 y 521/531. La Argentina recientemente aprobó estos instrumentos por ley 25.655. (28) En Argentina, el bloque de estas Decisiones ha sido incorporado al ordenamiento jurídico interno – normativa migratoria – mediante Disposición N° 12.167/2002 de la Dirección Nacional de Migraciones, B.O. 7/11/02.

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sustituye a la Ley 22.439, por su art. 24 inciso c) contempla el caso del “tránsito vecinal fronterizo” comprendido dentro de las subcategorías de los “residentes transitorios”. Vinculados al empleo migrante, los avances significativos que corresponden ser destacados, son los Acuerdos de Ministros Sobre Residencia Para Nacionales de los Estados Parte del Mercosur y su extensivo a Bolivia y Chile, que llevan los Nros. 13 y 14/2002 y fueron suscriptos el 8 de noviembre de 2002 en la ciudad de Brasilia, mediante Acta 04/02.

Por estos dos Acuerdos se simplifica el trámite a seguir por los nacionales de un Estado Parte o Asociado que desen establecerse en el territorio de otro, aún cuando ya se encuentren residiendo en el otro y deseen regularizar su situación. Cuando el beneficiario aún no ha ingresado en el Estado donde desee residir, le bastará con realizar la solicitud ante la representación consular de este último Estado en la jurisdicción de su residencia habitual. Además de los documentos comunes que acreditan la identidad, los únicos requisitos adicionales son: un certificado que fedate la carencia de antecedentes judiciales y/ó penales y/ó policiales, el pago de una tasa retributiva de servicios, y -cuando lo exija la legislación interna del Estado de ingreso-, un certificado médico de aptitud psicofísica. Cuando se trate de un nacional de Estado Parte o Asociado que ya está residiendo en otro de igual condición, igual solicitud debe presentar ante la autoridad migratoria correspondiente.

Es interesante la mención contenida en el numeral 2° del art. 4° del Acuerdo principal (reiterada en el Acuerdo con Bolivia y Chile), con respecto a los requisitos exigidos para la legalización de estos documentos: “cuando la solicitud se tramite en sede consular, bastará la certificación de su autenticidad, conforme a los procedimientos establecidos en el país del cual el documento procede. Cuando la solicitud se tramite ante los servicios migratorios, dichos documentos sólo deberán ser certificados por el agente consular del país de origen del peticionante acreditado en el país de recepción, sin otro recaudo”, redacción de la cual parecería inferirse que los documentos ya no requieren traducción.

Con dicho trámite, el interesado obtiene una residencia temporaria de hasta dos años. El art. 5° (cuyo texto es similar en ambos acuerdos) permite transformar dicha residencia en permanente, a solicitud del interesado en el país de recepción, dentro de los 90 días anteriores al vencimiento del plazo de residencia temporaria. Los requisitos aquí exigidos pasan por acreditar la residencia efectiva en el país de recepción durante el plazo temporario, que en dicho período el interesado no hubiere adquirido antecedentes judiciales y/ó penales y/ó policiales y contara con medios de vida lícitos que permitieran la subsistencia propia y la de su grupo familiar. Estas personas, una vez que hubieran obtenido su residencia temporaria o permanente, tienen derecho a entrar, salir, circular y permanecer libremente en el territorio del país de recepción (art. 8 inc. 1° de ambos Acuerdos).

Los arts. 8 inc. 2° y 9° de ambos Acuerdos aluden a la equiparación de derechos de las personas que hubieran obtenido residencia (temporaria o permanente) en el país de recepción, con relación a los nacionales de este último. Se reconoce la equiparación de derechos de diversa índole, siempre de acuerdo a las normas que regulan la actividad de los nacionales en el país de recepción. Caben destacarse los siguientes derechos: √ de acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta propia como por cuenta ajena (art. 8° inc. 2°).

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√ los mismos derechos y libertades civiles, sociales, culturales y económicas de los nacionales del país de recepción, en particular el derecho a trabajar; y ejercer toda actividad lícita en las condiciones que disponen las leyes; peticionar a las autoridades; entrar, permanecer, transitar y salir del territorio de las Partes; asociarse con fines lícitos y profesar libremente su culto (art. 9° inc. 1°), los cuales se extienden a los miembros de la familia del interesado (art. 9° inc. 2°). √ derechos laborales, reconocidos a favor del inmigrante a través de un trato no menos favorable que el que reciben los nacionales del país de recepción, en lo que concierne a la aplicación de la legislación laboral, especialmente en materia de remuneraciones, condiciones de trabajo y seguros sociales (art. 9° inc. 3°). √ derecho de los hijos de inmigrantes de acceso a la educación en condiciones de igualdad con los nacionales del país de recepción. El acceso a las instituciones de enseñanza preescolar o a las escuelas públicas no podrá denegarse o limitarse a causa de la circunstancial situación irregular de la permanencia de los padres (art. 9° inc. 6°). Este reconocimiento es del tipo abierto y mínimo, lo que resulta del art. 11 de ambos Acuerdos: “El presente Acuerdo será aplicado sin perjuicio de normas o disposiciones internas de cada Estado Parte que sean más favorables a los inmigrantes”. El Acuerdo entrará en vigencia, a partir de la comunicación por los cuatro Estados Parte a la República del Paraguay informando que se ha dado cumplimiento a las formalidades internas necesarias para dicho fin (art. 14° del Acuerdo del Mercosur). La disposición de este artículo se reitera en el Acuerdo suscripto entre el Mercosur y sus asociados, no existiendo previsión específica y distinta para su entrada en vigencia en el territorio de Bolivia y Chile.

Todas estas normas constituyen gestos y logros importantes de los gobiernos, que derivan en el intercambio cultural, educativo y jurisdiccional que el proceso de integración necesita.

Porque, como bien lo ha sostenido el Dr. Nelson Jobim, Ministro del Superior Tribunal Federal de Brasilia, el verdadero interés del proceso de integración está en la gente, sirve en la medida que se acerque a las personas y estas encuentren en las normas comunitarias, la solución a sus problemas concretos del día a día ( 29 ). 3.3.- Declaración Sociolaboral del MERCOSUR.

El único instrumento referido a los derechos sociales hasta el momento suscrito en el ámbito del MERCOSUR, es la “Declaración sociolaboral del MERCOSUR”, aprobada con la firma de los cuatro jefes de Estado de los Estados Miembros el 10 de diciembre de 1998 en la ciudad de Río de Janeiro.

Dada su naturaleza jurídica de “Declaración”, no constituye fuente de derecho comunitario del MERCOSUR según la regulación contenida en el Protocolo de Ouro Preto. Su incumplimiento no puede dar lugar al impulso de mecanismos de solución de controversias.

Sin embargo, en este instrumento los cuatro máximos representantes de los EEMM del MERCOSUR, se obligan a reconocer una serie de derechos a favor de la población, creando un órgano de seguimiento (de tipo promocional, no sancionatorio) que (29) Jobim, Nélson, Discurso pronunciado en el Ier. Encuentro de Escuelas de la Magistratura del Trabajo, San Pablo, Brasil, 27 de agosto de 2000.

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es la Comisión Sociolaboral Regional (conformada con el plenario de las Comisiones Nacionales, de composición tripartita). Aún cuando este instrumento no fue sometido a ratificación por parte de los órganos legislativos de los EEMM, los gobiernos están acompañando su cumplimiento, toda vez que anualmente, presentan memorias que son objeto de análisis y recomendaciones por parte de la Comisión Sociolaboral.

La naturaleza jurídica de la Declaración fue objeto de dos seminarios organizados por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y la Oficina Internacional del Trabajo en Diciembre de 2001 y en Agosto de 2003. También realizó lo propio el CARI en Agosto de 2003. Las conclusiones se orientaron a sostener, desde diversos puntos de vista, que la Declaración constituye un instrumento de tipo vinculante para los EEMM ( 30 ), posición que fue sostenida también por Capón Filas ( 31 ) y Hugo Barretto Ghione ( 32 ) entre otros autores ( 33 ). No se inclina en tal sentido Julio Simón, por entender que la Declaración debiera estar publicada en el Boletín Oficial argentino ( 34 ) y Américo Plá Rodríguez, por entender que la Declaración es más un instrumento político que jurídico ( 35 ). Cabe acotar al respecto, que el texto de la Declaración fue publicado en el Boletín Oficial del MERCOSUR ( 36 ) y que la C.S.J.N. argentina ha interpretado que luego de la reforma constitucional de 1994, los tratados entran en vigencia en el derecho interno argentino en forma automática, una vez que adquieren vigencia en el orden internacional ( 37 ).

La Declaración es relevante y válida jurídica y no sólo políticamente. Esto surge con claridad de los expresos términos utilizados en el acuerdo ( 38 ), los cuales explicitan la obligante voluntad de los EEMM de “adoptar” sus principios y derechos del trabajo. Y surge asimismo y con igual o mayor claridad de los actos posteriores de los Gobiernos, siendo que ya han constituido la Comisión Sociolaboral que crea la Declaración, y se someten a su competencia consultiva, elevando las memorias a que alude dicho instrumento ( 39 ).

(30) Malm Green, Lucas A., Eficacia jurídica de la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR, D.T. T° 2002- B, págs. 1387 a 1392. (31) Capón Filas, Rodolfo, Declaración Sociolaboral del Mercosur, Proyecto Regional para el Empleo Decente, en Revista Peronistas para el debate nacional, editada por el Centro de Estudios de la Patria Grande, Buenos Aires junio de 2002, Año 1, N° 1, págs. 51 a 91. (32) Barretto Ghione, Hugo, Consecuencias de la Declaración Sociolaboral del Mercosur en la interpretación de las normas laborales en los ordenamientos nacionales, en revista Derecho Laboral (Montevideo) T. XLVI Nº 210 (abril - junio 2003) pág. 187 y ss. (33) Nosotros participamos desde un comienzo con dicho criterio, tal como lo sostuvimos en el trabajo La Declaración Sociolaboral del MERCOSUR. Su importancia jurídica y práctica, en Eficacia jurídica de la Declaración Sociolaboral del Mercosur, primera edición, Cinterfor O.I.T., Montevideo 2002, págs. 187 y ss. El tema lo hemos desarrollado in extenso en nuestro Política social en el MERCOSUR: la Declaración Sociolaboral, ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires – Madrid, 2004. (34) Simón, Julio, Eficacia jurídica de la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR, con especial referencia a la Argentina, en Eficacia jurídica de la Declaración Sociolaboral del Mercosur, cit., págs. 31 y ss. (35) Plá Rodríguez, Américo, Las perspectivas de un derecho del trabajo comunitario, en Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Sintese editora, Brasilia, Vol. 66 N° 4, oct. a nov. 2000, págs. 63 a 83. (36) Boletín N° 8, de enero a marzo de 1999, págs. 252 y ss. (37) C.S.J.N., 7/4/95, “Horacio David Giroldi y otro s/ recurso de casación”, “Fallos”: 318:514. Ver también Ramayo, Raúl Alberto, Los tratados internacionales y la certidumbre de su vigencia, E.D., T° 183 pág. 1480. (38) Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados, arts. 11, 12 y 14 inc. 1. (39) La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva N° 10/89, vinculada con la Declaración Americana de Derechos Humanos, sostuvo que las Declaraciones de derechos, cuando su contenido ha sido incorporado a la práctica de los Estados o a otros instrumentos vinculantes en el orden

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La “Declaración” consta de cinco partes bien diferenciadas, a saber: los considerandos, los derechos individuales (arts. 1 a 6 para el trabajador, 7 del empleador); los derechos colectivos (art. 8 a 12); política social (13 a 19); y las normas relativas a su aplicación y seguimiento a través de una Comisión Socio Laboral de composición tripartita (arts. 20 a 25).

Por el art. 1° de la Declaración, referido a la no discriminación, los EEMM garantizan a favor de los trabajadores, “la igualdad efectiva de derechos, tratos y oportunidades en el empleo y ocupación, sin distinción o exclusión en razón de raza, origen nacional”...

El art. 4° se ocupa específicamente de “Trabajadores migrantes y fronterizos”, y señala: “1.- Todo trabajador migrante, independientemente de su nacionalidad, tiene derecho a ayuda, información, protección e igualdad de derechos y condiciones de trabajo reconocidos a los nacionales del país en el que estuviere ejerciendo sus actividades, de conformidad con las reglamentaciones profesionales de cada país.- 2.- Los Estados Parte se comprometen a adoptar medidas tendientes al establecimiento de normas y procedimientos comunes relativos a la circulación de los trabajadores en las zonas de frontera y a llevar a cabo las acciones necesarias a fin de mejorar las oportunidades de empleo y las condiciones de trabajo y de vida de estos trabajadores”.

Hay dos partes en este art. 4° de la D.SL.M., y abordan de manera muy distinta al trabajador migrante que al fronterizo. Si bien la Declaración omite definir ambas categorías, corresponde precisar que la nota distintiva entre el trabajador fronterizo y el migrante clásico, pasa por el hecho de residir en un Estado y trabajar en otro. El emigrante abandona por completo su país de origen, con o sin familia, para residir y trabajar en un país distinto. En cambio, el trabajador fronterizo tiene una doble vinculación nacional, en función de sus lugares de residencia y de trabajo.

a.-) Para el trabajador migrante, la disposición del primer párrafo de la D.SL.M. reconoce con plena operatividad a su favor el derecho a la ayuda, protección e información. Complementa estos derechos, y a una igualdad de trato con los nacionales del Estado donde preste servicios. La cláusula es del tipo “abierta”, para todo trabajador “independientemente de su nacionalidad”, estipulación a favor de nacionales provenientes de Estados no parte del Mercosur, con independencia que exista o no reciprocidad de trato a los trabajadores nacionales del Mercosur prestando tareas en el territorio de Estados no miembros.

b.-) En la segunda categoría, trabajadores fronterizos, la norma es claramente programática. No hay posibilidad de interpretar que los Estados se obligan a otra cosa que no sea el dictado de normas que reglamenten la circulación de trabajadores en las áreas de frontera y tiendan a mejorar su situación. Aquí los Estados “se comprometen a adoptar medidas tendientes” a mejorar la situación del trabajador fronterizo, extremo para el cual no basta el simple enunciado de los propósitos aquí mencionados, sino más bien un conjunto de actividades positivas que encaucen hacia dicho fin las normas y prácticas nacionales. 3.4.- Ordenamientos internos. internacional, tienen carácter vinculante y obligan como un tratado, lo cual resulta de entera aplicación a la Declaración Sociolaboral.

23 Estas normas conviven con otras del derecho interno de cada uno de los Estados Miembros, las que en algunos casos resultan compatibles con las regionales (en particular con el enunciado del art. 4° inc. 1° de la D.SL.M.); mas en otros casos, la incompatibilidad es manifiesta. Veamos. 3.4.1.- Argentina.-

La legislación argentina resulta coherente con el proyecto inmigratorio que hacia 1853/60 caracterizaba la política nacional, y en esos términos fue insertado en la Constitución. El proyecto en esencia se circunscribía a la inmigración “europea” aunque no con carácter excluyente. Como resabio, el art. 25 de la Constitución ha mantenido en su primera parte que “El Gobierno federal fomentará la inmigración europea”, pero por el Preámbulo se deja en claro el carácter abierto de dicha política: “y para todos los ciudadanos del Mundo que quieran habitar en el suelo argentino”. Y el reconocimiento de la igualdad de los derechos civiles del extranjero con los nacionales no queda restringido a procedencia nacional o continental alguna.

En este sentido la Constitución también ha dispuesto con carácter amplio el principio de igualdad ante la ley en su art. 16. Y específicamente destinado a los extranjeros, su art. 20 dice que “Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano” realizando a continuación una descripción meramente enunciativa de tales derechos, siendo de relevancia a estos fines el de “ejercer su industria, comercio y profesión”. Integra la nómina de derechos civiles, el “de trabajar y ejercer toda industria lícita” del art. 14 (contemporáneo al art. 20 en su redacción); y también del art. 14 bis, porque los derechos sociales incorporados en la reforma de 1957 constituyeron un agregado a la nómina de derechos civiles del art. 14, y de este modo participan de su mismo género a los fines del art. 20, aunque su estructura sea diferente por exigir conductas positivas de parte del Gobierno.

En la regulación del derecho individual del trabajo, la L.C.T. sigue estos mismos principios de apertura, resaltando el art. 17 que “prohíbe cualquier tipo de discriminacion entre los trabajadores por motivos de … nacionalidad …”.

Sin embargo, en materia de régimen de asociaciones sindicales, el art. 18 de la ley 23.551, por su segundo párrafo, exige que “El 75 % (setenta y cinco por ciento) de los cargos directivos y representativos deberán ser desempeñados por ciudadanos argentinos, y el titular del cargo de mayor jerarquía y su reemplazante estatutario deberán ser ciudadanos argentinos”.

En términos generales, y según la Ley 25.781 de Política Migratoria Argentina, la situación laboral del extranjero en territorio nacional y no sujeto a regímenes especiales (representaciones extranjeras, tripulaciones, asilo, etc.) queda encuadrada en las siguientes cinco categorías: permanente, temporario, transitorio, precario e ilegal. El residente permanente y el temporario mientras dure su permiso, pueden desarrollar cualquier tarea como trabajador autónomo o dependiente, gozando de la protección de las leyes que prohiben la discriminación por el origen nacional (art. 20 de la C.N., art. 51 de la Ley 25.781, arts. 17 y 81 de la L.C.T. y ley 23.592), con la limitación prevista por el art. 18 de la ley 23.551 de Asociaciones Sindicales.

El residente transitorio puede realizar tal tipo de actividades solo en caso de haber sido expresamente autorizado para ello (art. 52 de la Ley 25.781), gozando de igual protección con respecto a la no discriminación y de igual limitación en la ley 23.551.

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La habilitación concluye al expirar el plazo. En esta categoría se encuentran los trabajadores que ingresan para realizar tareas de temporada.

El residente precario (art. 20 de la Ley 25.781) es titular de un permiso o habilitación precaria, por 180 días, anque renovable. El residente ilegal carece de cualquier tipo de habilitación (art. 53 de la Ley 25.781).

En todos los casos, los empleadores son responsables por la continuidad laboral o contractual con extranjeros cuya situación hubiese devenido en ilegal (ley 25.781, arts. 55 a 60). De modo coincidente, la L.C.T. en sus arts. 40 y 42, establece como principio que las prohibiciones vinculadas al objeto del contrato de trabajo están siempre dirigidas al empleador y no afectan el derecho del trabajador a percibir las remuneraciones e indemnizaciones que se deriven de la extinción del contrato por tal causa. De manera tal que la situación de ilegalidad del trabajador extranjero no puede ser alegada por el empleador para eludir el cumplimiento de sus obligaciones. 3.4.2.- Brasil.-

La Constitución de Brasil, comienza su art. 5° estableciendo que Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza, garantizándose a los brasileños y a los extranjeros residentes en el País la inviolabilidad del derecho a la vida, la libertad, la igualdad, la seguridad y la propiedad, en los siguientes términos: y por el inciso XIII, agrega: es libre el ejercicio de cualquier trabajo, oficio o profesión atendiendo a las calificaciones profesionales que la ley establezca.

En materia de derechos sociales, regulados en el art. 7°, si bien hay disposiciones tendientes a garantizar la no discriminación salarial o de admisión al empleo por razones de sexo, edad, color o estado civil (inciso XXX) y de admisión para el trabajador portador de discapacidad (inciso XXXI), ninguna disposición declara extensivos estos derechos al extranjero.

Hay consenso doctrinario en interpretar las previsiones del art. 7°, como complementarias a la regla de no discriminación con motivo de la nacionalidad, que surgiría del art. 5° de la misma Constitución. En esta línea se circunscribe la ley 9.029 del 13 de abril de 1995, que es posterior a la reforma constitucional de 1988 y declara “prohibida la adopción de cualquier práctica discriminatoria y limitativa con efectos en el acceso a la relación de empleo, o su mantenimiento, por motivos de … origen …”. En consecuencia, y según esta corriente interpretativa, todas las disposiciones que prevén diferencias de tratamiento laboral con motivo de la nacionalidad, habrían quedado tácitamente derogadas, en cuanto establecen un trato discriminatorio para el trabajador extranjero residente en Brasil ( 40 ).

Aún así, tales normas no han sido objeto de derogación expresa y, mientras tanto, ellas mismas presentan una clara incompatibilidad respecto de la igualdad efectiva de derechos, trato y oportunidades que la D.SL.M. garantiza sin distinción o exclusión en razón del origen nacional.

En esta línea resultan claramente incompatibles con estos principios y con el art. 4° inc. 1° de la D.SL.M., las previsiones del Título III de su C.L.T. sobre Normas (40) Delgado, Mauricio Godinho, Proteções contra a discriminação na relação de emprego, en Discriminação, Coordinado por Márcio Tulio Viana y Luiz Otávio Linhares Renault; editorial LTr, San Pablo 2000, pág. 106; en igual sentido, Carrión, Valentín, Comentários à Consolidação das leis do trabalho, 18° edición, editora Revista dos Tribunais, San Pablo 1994, págs. 352 y ss.

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especiales de tutela en el empleo, el Capítulo II denominado Nacionalización del trabajo (arts. 352 a 371), que incorpora a dicho cuerpo la llamada ley de los 2/3 dictada en Brasil por los años 30. Por estas normas se exige, para todo empleo que cuente con tres o más trabajadores, una proporción de 2/3 de dependientes de nacionalidad brasileña o portuguesa (arts. 353 y 354). El art. 359 prohíbe la contratación de extranjeros que no cuenten con documento de identidad extendido por las autoridades de Brasil, lo cual exigiría una previa regularización de su residencia (art. 366). Y el art. 358 establece por su Parágrafo único: En los casos de falta o cesación de trabajo, el despido del empleado extranjero debe preceder al del brasileño que ejerza función análoga.

Por último, cabe también recordar que estas disposiciones son incompatibles con el Convenio N° 122 de la O.I.T. sobre políticas de empleo, que ha ratificado Brasil, cuyo art. 1°, inc. 2°-c.-) expresamente incluye a la procedencia nacional entre las causales de exclusión que se deben evitar en las políticas destinadas al fomento de empleo. 3.4.3.- Paraguay.-

La Constitución de Paraguay omite cualquier referencia específica a los extranjeros. El Artículo 46 establece la regla de igualdad para las personas en estos términos: “Todos los habitantes de la República son iguales en dignidad y derechos. No se admiten discriminaciones. El Estado removerá los obstáculos e impedirá los factores que las mantengan o las propicien. Las protecciones que se establezcan sobre desigualdades injustas no serán consideradas como factores discriminatorios sino igualitarios”.

La regla tiene un sentido amplio, destinada a “los habitantes”, aunque en cuanto a prohibir discriminaciones, el artículo no prevé distinciones de tipo alguno, lo que implicaría que los extranjeros no podrían ser discriminados en base a su nacionalidad. El art. 88 de dicha Constitución, incluído en el Capítulo VIII de los derechos sociales, complementa esas disposiciones prohibiendo la discriminación por diversas causales, incluyendo motivos étnicos, pero nada prevé acerca de la nacionalidad. El art. 87 es claramente incompatible con el art. 4° numeral 1° de la D.SL.M., en cuanto dispone que en las políticas de pleno empleo que promoverá el Estado, dará preferencia al trabajador nacional. Paraguay también ratificó el Convenio N° 122 de la O.I.T. sobre política de empleo, y resulta que esta previsión de su Constitución es francamente incompatible con el art. 1° inc. 2-c.-) del Convenio, toda vez que por dicho instrumento los Miembros se obligan a garantizar la igualdad de trato y la no discriminación por razones de procedencia nacional, precisamente en las políticas de pleno empleo donde la Constitución paraguaya manda dar preferencia al trabajador nacional.

En el Código Laboral, cuando se prevén las causales de exclusión comprendidas en la regla de no discriminación del art. 9°, no hay mención a la nacionalidad. Sin embargo, el art. 3° hace extensivas sus normas “a todos los trabajadores y empleadores de la República, sean nacionales o extranjeros”, con lo cual quedaría subsanada la hermenéutica vinculada a la discriminación, pero subsiste la incompatibilidad derivada de la preferencia al nacional en las políticas de empleo.

Merece destacarse la particularidad de este Código con relación a los demás regímenes internos de los Estados Miembros, en el sentido que se ocupa de regular las condiciones de contratación de paraguayos para cumplir funciones fuera de su

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país. Se trata del art. 57, que establece: Todo contrato celebrado por trabajadores paraguayos para la prestación de servicios fuera del país, deberá ser aprobado y registrado por la Autoridad Administrativa del Trabajo y visado por el Cónsul de la Nación donde deberá prestar los servicios.- Son, además, cláusulas indispensables para esta clase de contratos: a.-) Que los gastos de transporte y alimentación del trabajador, de su mujer e hijos en su caso, así como los derivados del cumplimiento de las leyes sobre emigración, sean por cuenta y a cargo del empleador; b.-) que el empleador preste fianza suficiente a juicio de la autoridad administrativa del trabajo, para garantizar los gastos de repatriación del trabajador y su familia, cuando el traslado de ésta al extranjero, haya sido por cuenta de aquél; y c.-) que el trabjador tenga veinte años, salvo que fuera contratado conjuntamente con un familiar mayor de edad pariente por consanguinidad hasta el cuarto grado o por afinidad hasta el segundo grado. 3.4.4.- Uruguay.-

No hay norma expresa destinada a garantizar la igualdad de trato entre el

trabajador extranjero y el nacional.

Su ley antidiscriminación, N° 16.045, parece acotar el alcance de sus disposiciones “al principio de igualdad de trato y oportunidades para ambos sexos” (art. 1°), es decir, entre el hombre y la mujer, con lo cual quedaría fuera de regulación el tema del origen nacional.

Uruguay ratificó el Convenio N° 111 de la O.I.T. que no prevé a la nacionalidad como causales de exclusión, dentro de las comprendidas en la regla de no discriminación. Pero sí ratificó el Convenio N° 122 que expresamente la recibe, a los fines de la política de empleo, en su art. 1° inc. 2-c.-). 4.- Conclusiones.

Los procesos de integración se desarrollan a través de tres ejes principales: la desregulación aduanera (disminución o eliminación de aranceles); el reconocimiento a la libertad de circulación de los capitales; y a la circulación de las personas. De estos, el tercero es de lejos el de mayor importancia, dado que se refiere a los seres humanos, mientras que el primero alude por lo general a las mercancías (artículos de comercio), y el segundo a las maquinarias y equipos (capital físico) y al dinero (capital financiero).

La libre circulación de los trabajadores y sus familiares es un principio que progresivamente se ha ido receptando en el derecho de la comunidad internacional en sus distintos ámbitos geo-culturales y contextos políticos, limitando el otrora irrestricto de los Estados a imponer condiciones y requisitos -así como prohibiciones y discriminaciones-, al ingreso, salida o permanencia de los trabajadores y sus familias dentro de sus respectivas jurisdicciones territoriales.

Entre los Convenios de la O.I.T. destaca el 143 sobre los trabajadores migrantes de 1975, aún no ratificado por ninguno de los Estados Miembros del Mercosur. En general, ese y sus demás Convenios referidos al empleo migrante, consagran la persecución y castigo de las migraciones en condiciones abusivas, y el principio general de la igualdad de oportunidades y de trato a los trabajadores y sus familias sin discriminar por el origen nacional.

27 Amplía, mejora, actualiza y profundiza estos derechos la Convención internacional de la ONU sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (1990), que ha entrado en vigor recién el 1 de Julio de 2003, gracias a la ratificación por 22 países en desarrollo (se requerían 20), pero sólo 7 de América Latina: Bolivia, Colombia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, México y Uruguay. Su pronta ratificación por todos los países mercosureños sería otro paso hacia su tantas veces anhlada integración.

Tal vez a los mercosureños nos sirva la experiencia en el ámbito de la Unión Europea, con las salvedades y adaptaciones que correspondan a nuestro caso. Existe la ciudadanía europea, complementaria a la de cada país del Viejo Continente. Y se han aprobado innumerables instrumentos jurídicos de variado rango, amplitud y contenido, como la Carta Social Europea de Turín (1961). Y en particular el Convenio europeo sobre la condición jurídica de los trabajadores migrantes (1977), aplicado a los nacionales de una Parte Contratante autorizados por otra a residir en su territorio en el ejercicio de un empleo remunerado. Regula lo concerniente a reclutamiento, exámenes médicos y exámenes de aptitud profesional, viaje, permisos de trabajo y de residencia, reunión familiar, vivienda, condiciones de trabajo, transferencia de ahorros, seguridad social, asistencia social y médica, terminación del contrato de trabajo, despido y colocación en un nuevo empleo, y la preparación para el retorno al país de origen.

A nivel de la O.E.A. hay que mencionar, entre otros documentos de igual o similar relevancia que consagran los derechos de los migrantes la Carta Interamericana de Garantías Sociales de Bogotá (1948), y la Convención Americana de Derechos Humanos sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de San José (Costa Rica, 1969). Con fecha más reciente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo la oportunidad de referirse muy favorablemente al alcance de estas reglas vinculadas a la no discriminación, con relación a la “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”, mediante su Opinión Consultiva N° 18 del 25 de Septiembre de 2003, a pedido del Gobierno de México.

Por fin, en el ámbito que nos interesa aquí, el MERCOSUR, no se puede negar que se han dado extraordinarios avances. Tenemos acuerdos sobre integración educativa, con reconocimiento recíproco de certificados, títulos y estudios de distintos niveles; y diversos protocolos de asistencia jurisdiccional, en sus más variados aspectos. Tenemos asimismo varias normas mercosureñas sobre circulación de trabajadores. Y la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR, la cual demostramos como relevante y válida jurídica y no sólo políticamente. Esto surge con claridad de los expresos términos utilizados en el acuerdo, los cuales explicitan la obligante voluntad de los EEMM de “adoptar” sus principios y derechos del trabajo. Y de los actos posteriores de los Gobiernos, siendo que ya han constituido la Comisión Sociolaboral que crea la Declaración, y se someten a su competencia consultiva, elevando las memorias a que alude dicho instrumento

Ahora bien, desafortunadamente cabe observar que el proceso integrativo no avanza con la linealidad ni la velocidad que muchos deseamos. Y asimismo hemos observado también que los ordenamientos internos de los diferentes Estados mercosureños no siempre son consistentes y compatibles con el derecho internacional del trabajo en su ámbito mundial (proveniente de fuentes como la O.I.T. y la O.N.U.), regional (OEA) y a veces ni siquiera subregional (Mercosur, y lo propio cabría agregar respecto del espacio andino, aunque no es materia de este trabajo).

28 Tal vez por esa razón la doctrina en general no se muestra muy alentadora con relación a la existencia de un derecho mercosureño del trabajo, como hay un derecho comunitario europeo del trabajo. Básicamente, no acierta a comprender las diferencias evolutivas entre el novel Mercosur y la ya un tanto añeja Unión Europea. En su mayor parte, la doctrina pretende que no puede existir un derecho comunitario si no se dan ya, ahora mismo, en un tratado formal u otro instrumento similar, las mismas condiciones de supranacionalidad y aplicación inmediata, incluso con órgano jurisdiccional supranacional, que existen en la Unión Europea hoy, luego de más de 50 años de ardua y accidentada labor, hecha de lentos progresos, no excentos de avances y retrocesos.

Se ha señalado que es necesario que los países firmen un tratado complementario al T.A., en el cual esté claramente definido ese proyecto político común de integración, en el cual se implementen dispositivos de eficacia más avanzados y con cierto grado de supranacionalidad, en determinados asuntos y circunstancias, como fuente originaria de derecho comunitario. A partir del cual se podrá edificar el futuro derecho social del Mercosur ( 41 ).

También se ha dicho que la cuestión crucial del Mercosur radica en revisar el concepto de soberanía y su posible flexibilización. Ha llegado el momento de movilizar todas las instancias jurídicas de nuestro país para que estas reflejen sobre una reformulación doctrinaria que permita la validez y eficacia del derecho supranacional ( 42 ). Y para la existencia de un derecho comunitario en el Mercosur, se ha considerado imprescindibles la delegación o transferencia de competencias en organismos supranacionales, y la vigencia inmediata y prevalente del derecho aprobado por estos órganos en el territorio de cada uno de los Estados Miembros: La cuestión no es simple, por el contrario, es bastante controvertida, porque implica, además de una gran disposición política, una cierta dosis de osadía y coraje para alterar el dogma de la soberanía nacional, considerada por todos los Estados Miembros del Mercosur como un poder estatal absoluto, pero que, inevitablemente, deberá ser relativizado, para que haya transferencia o delegación de sectores de poderes nacionales a los órganos supranacionales, en pro del perfecto funcionamiento del mercado común, pues solo esta total integración, en niveles supranacionales, podrá garantizar la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos, aspiraciones expresas en el Tratado de Asunción, que constituye el proyecto de construcción del Mercosur ( 43 ).

Sin embargo, compartimos con Antonio Boggiano que esas notas características no son esenciales al régimen comunitario. También compartimos con Alejandro Perotti que el Mercosur, en esta instancia, ya cuenta con el basamento normativo suficiente para que nuestros tribunales asignen al derecho derivado, las citadas características de aplicabilidad inmediata y preferencia con relación a las normas de nuestro ordenamiento interno. El seguimiento de estas reglas por parte de nuestros tribunales, es lo que permitirá al P.E.N. exigir igual cumplimiento y reciprocidad a los demás Estados Miembros.

(41) Robinson, Carlos Alberto, A livre circulação de trabalhadores: condição necessária ao processo de integração econômica, en Revista de Derecho del Mercosur de editorial La Ley, Año 2000-1, pág. 200. (42) Redecker, Júlio, Perspectivas de um direito comunitário do Mercosul, en Revista de Derecho del Mercosur, editorial La Ley, año 2000-4, pág. 98. (43) Nascimento, María Luiza Justo, A importância da aplicabilidade direta das normas emanadas do Mercosul, en Revista de Derecho del Mercosur, editorial La Ley, año 2000-4, pág. 127.

29 Y de este modo, en la medida que se vaya configurando por la práctica y aplicación del derecho, un sistema normativo uniforme para la región, aplicable en forma directa y prevalente sobre el territorio de los Estados Miembros y que regule lo concerniente al trabajo humano en las libertades básicas de circulación, se irá delineando en sus aspectos laborales un derecho mercosureño del trabajo.

Del escueto recorrido que hemos hecho a la normativa interna de los EEMM, salta a la vista que, al menos en este terreno, el Mercosur se presentó como un proyecto ambicioso, tal vez demasiado. Se decidió consolidar ese Mercado Común hacia el 31 de Diciembre de 1994, pero la complejidad de su implementación derivó en que luego del Protocolo de Ouro Preto del 17 de Diciembre de 1994, el proyecto dilatara la fecha de su concreción hasta el año 2006. Atribuimos esa postergación a la complejidad de los mecanismos a emplear, por la sencilla razón que a lo largo de estos años, se han sucedido gobiernos de distinto corte en nuestros países, y sin embargo todos ellos ratificaron su voluntad tendiente a consolidar el Mercosur, al punto tal que en todo este tiempo se han venido registrando avances tan significativos como desparejos hacia ese objetivo, muchos de los cuales referiremos en este trabajo. Las libertades de circulación que se irán implementando en ese contexto, terminarán consolidando el verdadero sentido de la integración, que se trata de la unión no solamente de naciones, sino además y sobre todo de la integración de personas, de la gente.

El análisis de los efectos de este proceso en la gente, es lo que se ha dado en llamar la Dimensión Social de la integración. Por supuesto, como suele ocurrir tantas veces, esa Dimensión Social no tuvo un tratamiento particular en el Tratado de Asunción, a punto tal que su texto no reconoce literalmente el derecho a la libre circulación de las personas, la gente, los trabajadores. Los autores deben interpretar el art. 1 del Tratado para llegar a la concluir que son personas esos “factores productivos” cuya libre circulación reconoce. Sin embargo, este defecto inicial fue subsanado posteriormente, a través de la implementación de una estructura sistémica para el Mercosur, con diversos órganos consultivos en los cuales forman parte las personas, los particulares, aquellos mismos hacia los cuales se dirige este proyecto, y cuyo bienestar general procura. Y asimismo cabe mencionar que la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR -instrumento clave de los derechos sociales mercosureños-, ha sido resultante del consenso entre los sectores involucrados en la producción y el trabajo, representados en el Subgrupo de Trabajo N° 10 que lo gestó. Se enmarca también en ese mismo ya señalado carácter discontinuo, desparejo, con que avanza el Mercosur. Por momentos parece que ya se va a alcanzar el arancel externo común, la supranacionalidad, el efecto directo de las normas, y luego … el estancamiento. Sin embargo, no hay retroceso sino un claro avance; sobre ruedas cuadradas, pero avance al fin.

En esta discontinuidad se inserta la Declaración Sociolaboral, y sus previsiones tendientes al reconocimiento de una efectiva igualdad de trato al trabajador mercosureño. Pensada tal vez como un instrumento provisorio que serviría como base para futuras normas comunitarias, previó su revisión pasados los dos primeros años. Luego de una tenue ratificación por la Carta de Buenos Aires Sobre Compromiso Social (30/6/2000), terminó consolidándose como la única Declaración de derechos sociales para la región. Parece que estamos frente a otra “rueda cuadrada”, que como tal no puede moverse con facilidad, y requiere de algún empuje para que siga avanzando.

Los llamados sistémicos, con su visión cuadrangular del derecho, han elaborado la noción de la conducta transformadora, que junto con los valores producen

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consecuencias normativas. En cierto modo, participan con Von Ihering en la visión del derecho como algo que requiere de lucha, conducta, para su transformación. Como dos elementos, medio y fin. El medio es lucha y el fin a alcanzar es justicia. Todo lo cual parece ser de estricta aplicación al derecho social, que en definitiva es clara consecuencia del conflicto.

La cuestión es que esa conducta transformadora, necesaria para empujar hacia delante la “rueda cuadrada”, muchas veces llega desde la creatividad de los juristas: la doctrina con sus ideas, los abogados con sus planteos, y también los jueces con sus decisiones transformadoras y progresistas. Porque el derecho anda también así, sobre ruedas cuadradas.

La D.SL.M. parece ser una de esas ruedas cuadradas, que está ahí, esperando algún movimiento. Echarla a andar, colaborará al fin perseguido por el Tratado de Asunción de desarrollo económico con justicia social, puesto que evitará situaciones de dumping social en las prácticas desreguladoras que pudieran pretender llevar a cabo algunos gobiernos. Al funcionar como cuerpo normativo de derechos mínimos regionales, obligará a los gobiernos a impulsar medidas tendientes al fomento de empleo y a la protección del trabajo, cuya dignidad, colabora al cumplimiento del destino espiritual del hombre, fin último del proceso de integración.

Hugo Roberto Mansueti. Doctor en ciencias jurídicas

Profesor Titular de Derecho del Trabajo y la Seg. Social Pontificia Univesidad Católica Argentina

de Buenos Aires Vicepresidente Internacional

Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo

y la Seguridad Social.

Consultor por concurso de la Secretaría del MERCOSUR en el Area Investigación sobre Circulación de la Mano de Obra.

1.- Introducción. 2.- La circulación de trabajadores en el derecho internacional. 2.1.- Convenio 143 de la O.I.T. sobre los trabajadores migrantes de 1975. 2.1.1.- Migraciones en condiciones abusivas. 2.1.2.- Igualdad de oportunidades y de trato. 2.2.- Convención internacional de la ONU sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares. 2.2.1.- Antecedentes y entorno. 2.2.2.- La protección de los derechos de los trabajadores migratorios y de sus familiares. 2.3.- Unión Europea. 2.4.- O.E.A. 3.- MERCOSUR. 3.1.- Fuentes jurídicas en el MERCOSUR. 3.1.1.- Fuentes originarias. 3.1.2.- Fuentes derivadas. 3.1.3.- Relación con el derecho interno. 3.2.- Principales normas mercosureñas sobre circulación de trabajadores. 3.3.- Declaración Sociolaboral del MERCOSUR. 3.4.- Ordenamientos internos. 3.4.1.- Argentina.- 3.4.2.- Brasil.- 3.4.1.- Paraguay.- 3.4.1.- Uruguay.- 4.- Conclusiones.-

1.- Introducción.

A diferencia de lo que ocurre con la clásica libertad de locomoción o deambulatoria, restringida al interior del territorio de un Estado, la libertad de circulación que aquí tratamos importa el derecho a la emigración y a la inmigración en el plano internacional.

Es un derecho de antigua raigambre. Sus orígenes se encuentran en el Capítulo 42 de la Carta Magna del 12 de Junio de 1215, otorgada en Inglaterra por el Rey Juan Sin Tierra. Fue defendido más tarde por Francisco de Victoria, de quien recibió la denominación “ius communicationis” ( 1 ).

La emigración e inmigración de personas incide en el mundo del trabajo, en los muy variados supuestos donde el extranjero es ocupado para realizar tareas en el territorio de un estado del cual no es nacional. En muchos casos se encontrarán al amparo de un régimen o condición jurídica especial, por ej. personas afectadas al cumplimiento de tareas en las representaciones diplomáticas o consulares de sus respectivos estados, sujetas a normas específicas del derecho internacional, o bien personas desarraigadas, que escapan de sus países por razones políticas, étnicas o religiosas, o por catástrofes ambientales, también previstas por el derecho internacional que les asigna la condición de refugiados ( 2 ).

Pero cuando no se dan estos supuestos especiales de protección internacional, y la persona voluntariamente sale del territorio de cuyo estado es nacional, para ir a desempeñar una actividad laboral en otro territorio, tal situación queda comprendida en la figura del llamado “empleo migrante”. ¿Cuántos son los trabajadores/ras migrantes? Según la O.I.T. es difícil conocer con exactitud el número total de trabajadores migrantes en el mundo; no obstante se estimó para 1999 una cifra por el (1) Franco Filho, Georgenor De Sousa, Relações de Trabalho na Pan – Amazônia. A circulacão de Trabalhadores, editorial LTr, San Pablo, 1996; pág. 45. (2) Ackerman, Mario E., Los problemas laborales y de seguridad social que se plantean respecto de la migración de los trabajadores transfronterizos, D.T. T° 2000-B pág. 1738.

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orden de los 90 millones de personas (entre trabajadores y su familia) que residen - legalmente o no- en un país que no es el suyo. Estudios de la ONU hablan de 170 millones, contando los migrantes irregulares, más difíciles de detectar estadísticamente, y mucho más vulnerables económica y jurídicamente ( 3 ).

El principal escollo con que ha tropezado el pleno ejercicio de la libertad de circulación de personas, ha sido la regulación de los flujos migratorios o inmigratorios por cada Estado. Desde siempre se ha admitido, como uno de los atributos derivados del poder de soberanía atribuido a los Estados, la facultad de decidir la admisión de extranjeros en su territorio, y de establecer las condiciones y requisitos para dicho ingreso y/o permanencia, con limitaciones e incluso prohibiciones. La postura que adopte un Estado frente al derecho a la emigración (salida de nacionales o habitantes de su territorio) o a la inmigración (ingreso de extranjeros) se conoce como “política migratoria”.

En los últimos años y como consecuencia propia de la llamada globalización, se ha producido un notable acercamiento entre los Estados de la comunidad internacional. Se observa por ej. en la multiplicación de Estados Miembros de la ONU desde su fundación. Lo propio cabe decir con relación a la Organización Mundial de Comercio (OMC), que ha incluído recientemente a gigantes como China, cuyas posibilidades de producción ponen en jaque a las economías de los países no desarrollados. A ello se suman los mecanismos “defensivos” adoptados por los estados, en la aparición progresiva de comunidades regionales que bajo figuras de integración admitidas por la OMC, procuran achicar diferencias y aunar esfuerzos para ingresar al sistema de comercio mundial en condiciones de paridad.

En mayor o menor medida, todos los procesos de integración inciden en la

vida de las personas; es lo que se denomina su dimensión social.

En líneas generales, los procesos de integración se desarrollan a través de tres ejes principales: la desregulación aduanera (disminución o eliminación de aranceles); el reconocimiento a la libertad de circulación de los capitales; y a la circulación de las personas.

a.-) Las desregulaciones aduaneras, que por sí solas provocan el juego de la libre competencia trasnacional, trayendo como efecto el cierre de las fábricas menos competitivas, para beneficiar a aquellas otras que logran colocar productos a precios más bajos. Como consecuencia de ello, algunos trabajadores perderán su empleo.

b.-) La libre circulación de capitales, por su parte, genera la radicación especulativa de establecimientos en aquellos lugares donde pueden producir a un menor costo. La especulación se da tanto en la radicación como en la des/radicación. Cuando la coyuntura económica encarece la producción, se suceden los cierres de estos establecimientos, con la consecuente pérdida de puestos de trabajo. Un claro ejemplo: las empresas de “maquila”, expresión que proviene de “maquillaje” y alude al proceso de terminación manual del producto para el que se requiere personal no calificado o de baja instrucción. Las empresas maquiladoras crean empleos precarios en otros países al precio de reducir trabajo en el suyo: la empresa matriz suministra equipos y la materia prima, y el país anfitrión provee mano de obra. Señala Efrén Córdova que el arreglo es siempre beneficioso para la empresa que establece la maquila. El efecto típico es pagar los salarios más bajos posibles y descuidar los aspectos de seguridad e higiene y de protección del medio ambiente. Agrega que 105 de las 3.300 maquiladoras existentes a lo (3) CLADE, Informe Anual 2001, Capítulo IV, en http://cladehlt.org/informe2001capIV.htm

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largo de la frontera de México con EEUU generan U$S 5 mil millones de dólares al año; pero casi 90 % de su fuerza de trabajo son mujeres pobremente retribuidas ( 4 ).

c.-) La libre circulación de personas también genera consecuencias sociales, muchas veces derivadas de asimetrías monetarias. Los trabajadores que emigran a otro territorio, a veces de manera temporaria, perciben ingresos menores a los de los nacionales, pero significativos en su país de origen, por las diferencias monetarias. Estas situaciones inciden en el mercado de trabajo del país receptor de mano de obra extranjera, convirtiendo en menos competitivos a sus trabajadores, y rebajando los niveles salariales.

En el contexto del Mercosur, el art. 1° del Tratado de Asunción establece en su primer parte, que "Este Mercado Común implica: la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países [...]". Es muy importante la redacción; el sesgo predominantemente economicista salta a la vista: la libertad de circulación de las personas -seres de carne y hueso-, no se consigna expresamente, como ha sido y es el caso, por ejemplo, de la mayoría de los documentos de la integración europea, tal como lo destaca José Acosta Estévez en su clásica obra ( 5 ). Y es necesaria una interpretación del texto literal para ver a las personas incluidas en la fórmula, pero no como seres humanos sino como “factores productivos”. Después de todo, la legalidad migratoria “no sólo hace al cumplimiento de la norma sino también de los principios que las sociedades contemporáneas han asumido como valores básicos” escribe con acierto Paula C. Sardegna ( 6 ); y sin duda uno de tales principios es que la persona humana del trabajador no es una mercancía ni es sólo un factor productivo.

De todos modos la libre circulación de la mano de obra, en cuanto factor productivo y de servicios, pasa a convertirse en un elemento inherente a la idea de mercado común. Esta idea implica -como lo expresa el mismo texto del Tratado- eliminación de todo tipo de restricciones a las migraciones de trabajadores dentro del territorio de los cuatro socios del Mercosur; y fundamentalmente que los trabajadores de cualquiera de estos países deben tener en cualquiera de los otros el mismo tratamiento de la mano de obra nacional, sin discriminación alguna. Las únicas excepciones admisibles a este principio general deberían estar fundadas en funciones de policía de seguridad, moralidad, salubridad e higiene públicas.

Esta libre circulación de personas, como aportantes de servicios o factores de producción, supone básicamente el reconocimiento e implementación normativa de otras tres libertades: a.-) de circulación de los trabajadores asalariados o “libertad de actividad laboral”; b.-) de prestación de servicios o “libertad de actividad profesional”; y c.-) de establecimiento o “libertad de actividad empresarial”, para personas físicas y jurídicas ( 7 ).

El ejercicio de dichas libertades requerirá, en primer término, una actividad normativa de los Estados miembros a través de la cual recíprocamente reconozcan a los nacionales de cualquier Estado parte un status jurídico distinto al correspondiente a otros (4) Córdova, Efrén, El dumping social en el marco de la globalización, T. y S.S., T° XXVII-2000, pág. 101. (5) Acosta Estévez, José, Libre circulación de trabajadores, política social y derecho de establecimiento y libre prestación de servicios en la CEE, Barcelona, Promociones y Publicaciones Universitarias (PPU), 1988. (6) Sardegna, Paula Constanza, La trabajadora migrante en el Mercosur, Buenos Aires, LexisNexis, 2001, pág. 123. (7) Colina Robledo, Miguel; Ramirez Martinez, Juan Manuel y Sala Franco, Tomás, Derecho Social Comunitario; editorial Tirant lo Blanch; Valencia, 1991; pág. 71.

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extranjeros. La experiencia europea -como se verá más adelante-, ha solucionado esta cuestión a partir del Tratado de Maastricht de 1992 con la creación de una "Ciudadanía de la Unión", complementaria a la del país de origen. En nuestro caso, cualquier solución requerirá el cumplimiento pleno de las siguientes condiciones: a.-) libre acceso de los trabajadores que habitan en cualquiera de los países socios del Mercosur, a las ofertas de trabajo existentes en cualquiera de ellos; b.-) eliminación progresiva de obstáculos para el acceso a determinados empleos por parte de trabajadores no nacionales, para nacionales de los estados socios del Mercosur; c.-) en materia de ejercicio de profesión u oficio, reconocimiento recíproco de títulos o habilitaciones extendido por autoridad competente de cualquiera de los estados socios del Mercosur; d.-) armonización y simplificación de los procedimientos para obtener el permiso de residencia de los migrantes comunitarios; e.-) facilitar las condiciones de permanencia en el país en caso de extinción del contrato de trabajo por muerte, incapacidad, despido o jubilación; f.-) reconocer las contribuciones a la seguridad social efectuadas en el país huésped, para jubilarse en cualquiera de los otros países. Esto debe ser materia de un acuerdo especial. La adecuada implementación jurídica de esta libertad exige el conocimiento previo de diversas cuestiones tratadas en este trabajo. Así, corresponde analizar en primer término el contexto normativo en que se desenvuelve la integración, teniendo en cuenta que el Mercosur no constituye por el momento ningún compartimento estanco en la comunidad universal. En el estado actual de la regulación de esta libertad, rigen los Convenios de la OIT en materia de empleo migrante, como asimismo la normativa aprobada en el ámbito de la ONU y la OEA. También hacemos sucinta referencia al proceso en el ámbito de la Comunidad Europea, tomando en cuenta la utilidad relativa que puede extraerse de dicha experiencia integradora. Finalizaremos analizando los avances logrados hasta el momento en los países del MERCOSUR, donde todavía queda mucho por hacer. 2.- La circulación de trabajadores en el derecho internacional.

La problemática de las migraciones constituye un tema tan complejo para su análisis como grave en cuanto a la elementalidad de los derechos humanos de las personas que están en juego, y que son vulerables y de hecho vulnerados. En general, las normas internacionales del trabajo se aplican a todos los trabajadores, independientemente de su nacionalidad. No obstante, desde su fundación, la O.I.T. reconoció que era preciso adoptar instrumentos concretos que propusieran soluciones globales para los problemas de la migración y los trabajadores migrantes.

La labor comienza en 1925 con la adopción, por la 7ma. Conferencia celebrada en Ginebra el 19 de Mayo, del Convenio N° 19 relativo a la igualdad de trato entre los trabajadores extranjeros y nacionales en materia de indemnización por accidentes del trabajo. La Convención entró en vigencia el 8 de Setiembre de 1926 con el depósito del segundo instrumento de ratificación. Tuvo gran aceptación entre los Estados miembros de la O.I.T., registrando, hasta Octubre de 2002 la cantidad de 120 ratificaciones ( 8 ). En el ámbito del Mercosur, todos los Estados parte han ratificado este

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Convenio a excepción de Paraguay.

Cuando se adoptaron estos primeros instrumentos relativos a los trabajadores migrantes, la Conferencia perseguía dos objetivos: reglamentar determinados aspectos de los movimientos de migración de la mano de obra, y proteger a los trabajadores migrantes. A lo largo de los años, estos instrumentos se han basado en cuatro premisas: √ existe la posibilidad de que los países de empleo, en colaboración con los países de origen, organicen la migración de la mano de obra, fundamentalmente para subvenir a las necesidades de los primeros en materia de empleo; √ la decisión de emigrar -al igual que la de autorizar o no la migración-, es una decisión racional, fundada en el conocimiento de las condiciones de trabajo y de vida del país de empleo o del mercado de trabajo, y de aquello que hace falta para paliar la escasez de mano de obra en un sector o en general; √ las disposiciones destinadas a proteger a los trabajadores migrantes deben incidir de por sí en la protección de la mano de obra nacional; √ al proteger a los trabajadores migrantes contra la explotación, estipulando en primer lugar el principio de igualdad de trato, seguido de la igualdad de oportunidades y de trato con los trabajadores nacionales, los instrumentos contribuyen a equiparar el costo de la mano de obra migrante al de la fuerza de trabajo nacional.

El primer intento de implementar una normativa integral en materia de protección del trabajador migrante fue el Convenio N° 66 relativo al reclutamiento, colocación y condiciones de trabajo de los trabajadores migrantes, aprobado por la 25ta. Conferencia, en Ginebra, del 8 al 28 de junio de 1939. Diez años más tarde, en 1949, la 32° Conferencia aprobó el Convenio N° 97 sobre los trabajadores migrantes, que revisó integralmente el Convenio N° 66. Sin embargo, hacia 1965 el Convenio N° 66 no había logrado aún las dos ratificaciones previstas por el art. 10 para su entrada en vigencia, y sí el N° 97. Por ello el Convenio N° 66 nunca entró en vigor; y dado que fue reemplazado por el Convenio N° 97, tampoco se encuentra abierto a la ratificación.

El Convenio sobre los trabajadores migrantes (revisado) del año 1949 (No. 97), se aplica a los trabajadores que emigran por motivos de empleo. Contiene diversas disposiciones para reglamentar las condiciones en que se dan las migraciones, y garantizar la igualdad de trato en múltiples aspectos. Este Convenio cuenta con 42 ratificaciones, pero se incluyen en dicha nómina sólo dos Estados miembros del Mercosur: Brasil y Uruguay. Sus disposiciones prevén, en particular, la información que los Estados deben poner a disposición unos de otros; la creación de servicios de asistencia e información gratuitos para los trabajadores migrantes; facilidades de salida, estadía y acogida; servicios médicos para ellos y sus familias; y la obligación para el Estado ratificante de aplicar a los inmigrantes que se encuentren lícitamente en su territorio un trato no menos favorable que a sus propios nacionales respecto a determinadas cuestiones, sin discriminación por nacionalidad, raza, religión o sexo. La Recomendación No. 86 complementa este convenio.

En 1975 la 60° Conferencia de la O.I.T. aprobó el Convenio N° 143 sobre trabajadores migrantes, con disposiciones complementarias al No. 97. Así, impone la (8) Los datos volcados en este Capítulo acerca de cantidad de ratificaciones recibidas por los Convenios citados, como asimismo su ratificación o no por los miembros del Mercosur, han sido tomados de Internet, página de O.I.T., ILOLEX: www.ilo.org al 31/10/2002.

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obligación general de respetar los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migrantes en el empleo, y de adoptar las medidas necesarias para detectar y suprimir las migraciones clandestinas y el empleo ilegal de migrantes. También obliga a los Estados ratificantes a fomentar una auténtica igualdad de trato de los migrantes en materia de empleo y ocupación, seguridad social, derechos sindicales y culturales, y libertades individuales y colectivas. A su vez la Recomendación No. 151 complementa este Convenio. 18 Estados ratificaron sus disposiciones hasta 2002; pero ninguno de los miembros del Mercosur hasta el momento. 2.1.- Convenio 143 de la O.I.T. sobre los trabajadores migrantes de 1975.

El Convenio sobre las migraciones en condiciones abusivas, y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes, fue puesto en vigor el 9 de Diciembre de 1978, habiendose adoptado en Ginebra el 24 de Junio de 1975 en la 60ª. Sesión de la Conferencia General de la OIT. Esta norma no se decreta en medio de un vacío jurídico; reconoce varios antecedentes en vigencia, que se mencionan en sus considerandos: √ el mismo preámbulo de la Constitución encomienda a la O.I.T. la tarea de defender los intereses de los trabajadores ocupados en el extranjero; √ la Declaración de Filadelfia alude a programas para lograr el pleno empleo, en especial por medios conducentes al traslado de trabajadores, incluidas las migraciones de mano de obra; √ el Programa Mundial del Empleo de la O.I.T. y el Convenio y la Recomendación sobre la política del empleo, de 1964, consideran las libertades de trabajo y migratorias; √ la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, consagran también las libertades de trabajo y migratorias; √ el Convenio y la Recomendación sobre los trabajadores migrantes (revisados) del año 1949, y la Recomendación sobre la protección de los trabajadores migrantes (países insuficientemente desarrollados) del año 1955, contienen disposiciones sobre igualdad de trato, facilidades que han de procurarse a los trabajadores migrantes, y eliminación de obstáculos; √ el Convenio sobre la discriminación en el empleo y ocupación del año 1958, es aplicable contra distinciones basadas en la nacionalidad.

El convenio 143 tiene un doble propósito: por un lado se propone acabar con todos aquellos casos de migraciones en condiciones consideradas abusivas; y por otra parte, quiere contribuir a promover, positivamente, condiciones favorables a la igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores migrantes. A uno y otro fin se consagran las dos partes del Convenio. 2.1.1.- Migraciones en condiciones abusivas.

La Parte I trata sobre las migraciones laborales efectuadas sin el debido respeto a los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migrantes (Artículo 1) Más específica es la definición descriptiva del Artículo 2: trabajadores migrantes empleados en condiciones ilegales -fuera de las condiciones establecidas por las leyes nacionales-; y movimientos migratorios con fines de empleo en los cuales los migrantes se vean sometidos -durante el viaje, a su llegada o durante su permanencia y

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empleo-, a condiciones que infrinjan los instrumentos internacionales o acuerdos multilaterales o bilaterales pertinentes, o la legislación nacional. El Artículo 3 establece las obligaciones de:

√ suprimir las migraciones clandestinas con fines de empleo y el empleo ilegal de migrantes; √ accionar contra los organizadores de movimientos ilegales o clandestinos de migrantes con fines de empleo, que procedan de su territorio, se dirijan a él o transiten por el mismo, y contra los que empleen a trabajadores que hayan inmigrado en condiciones ilegales, a fin de evitar y suprimir los abusos a que se refiere el artículo 2.

El Artículo 5 dice que las medidas deben tener especialmente por objeto que los traficantes de mano de obra puedan ser pasibles de una acción en justicia, sea cual fuere el país que sirve de base a sus operaciones.

Dice el Artículo 6 que deberán adoptarse disposiciones en la legislación nacional para llegar a investigar eficazmente el empleo ilegal de trabajadores migrantes así como para la definición y aplicación de sanciones administrativas, civiles y penales, incluyendo la prisión. Y que cuando un empleador sea objeto de una acción en justicia, deberá tener el derecho de establecer la prueba de su buena fe.

El Artículo 8 es suficientemente explícito en sus dos ordinales:

√ A condición de haber residido legalmente en el país con fines de empleo, el trabajador migrante no podrá ser considerado en situación ilegal o irregular por el hecho mismo de la pérdida de su empleo, la cual no deberá entrañar por sí misma el retiro de su permiso de residencia o, llegado el caso, de su permiso de trabajo. √ Deberá, en consecuencia, beneficiarse de un trato igual al de los nacionales, especialmente en lo que se refiere a las garantías en materia de seguridad en el empleo, obtención de otro empleo, obras para absorber el desempleo y readaptación.

El Artículo 9 establece una regla general de buen trato aún en los casos de trabajadores que hayan perdido el empleo y no puedan regularizar su situación, así como en los casos de sus familias. 2.1.2.- Igualdad de oportunidades y de trato.

La obligación general se norma en el Artículo 10: todo Estado Miembro se compromete a formular y a aplicar una política nacional destinada a promover y a garantizar igualdad de oportunidades y trato en materia de empleo y profesión, seguridad social, derechos sindicales y culturales y libertades individuales y colectivas para las personas que, en su condición de trabajadores migrantes o miembros de su familia, se encuentren legalmente en su territorio.

El Artículo 11 define con mayor precisión la expresión trabajador migrante: toda persona que emigra o ha emigrado de un país a otro para ocupar un empleo que no sea por cuenta propia; incluye también a toda persona admitida regularmente como trabajador migrante. Pero el concepto no se aplicará a: √ los trabajadores fronterizos; √ los artistas y las personas que ejerzan una profesión liberal y que entren en el país por un período de corta duración; √ la gente de mar;

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√ las personas que hayan entrado en el país con fines especiales de formación o de educación; √ las personas empleadas en organizaciones o empresas que operan dentro del territorio de un país que han sido admitidas temporalmente a solicitud de sus empleadores, para cumplir trabajos o funciones específicos por un período definido o limitado de tiempo y obligadas a abandonar el país al término de sus trabajos o funciones.

Ciertas obligaciones particulares se enumeran en el Artículo 12:

√ hacer lo posible por obtener la colaboración de las organizaciones de empleadores y de trabajadores y de otros organismos apropiados para promover la aceptación y observancia de la política prevista; √ adoptar las medidas legislativas y promover los programas educativos que resulten necesarios para lograr dicha aceptación y dicha observancia; √ tomar medidas, promover programas de educación y fomentar otras actividades tendientes a que los trabajadores migrantes conozcan lo mejor posible la política adoptada, sus derechos y obligaciones, así como las actividades destinadas a prestarles ayuda efectiva en el ejercicio de sus derechos y para su protección; √ derogar toda disposición legislativa y modificar toda norma o práctica administrativa que sea incompatible con dicha política; √ elaborar y poner en práctica, en consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, una política social que permita a los trabajadores migrantes y a sus familias disfrutar de los beneficios acordados a sus nacionales, teniendo en cuenta, sin infringir el principio de la igualdad de oportunidades y de trato, las necesidades particulares que pudiesen tener hasta el momento en que su adaptación a la sociedad del país se haya completado; √ tomar las medidas necesarias a fin de ayudar y estimular los esfuerzos que realicen los trabajadores migrantes y sus familias para preservar su identidad nacional y étnica, así como sus vínculos culturales con su país de origen, incluyendo la posibilidad de que sus hijos reciban enseñanza de su lengua materna; √ garantizar la igualdad de trato en materia de condiciones de trabajo a todos los trabajadores migrantes que ejerzan la misma actividad, cualesquiera que sean las condiciones particulares de su empleo.

El Artículo 13 se refiere a facilidades para la reunificación familiar. Y el Artículo 14 establece condiciones para la igualdad, en materia de residencia legal conforme a las leyes del país, calificaciones laborales, y empleos restringidos a nacionales. 2.2.- Convención internacional de la ONU sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares.

En el año de 1990 la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (O.N.U.) adoptó la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares. 2.2.1.- Antecedentes y entorno.

Entre otros instrumentos del Sistema de Naciones Unidas que destacan la importancia al respeto de los Derechos Humanos en atención a la protección contra la

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discriminación y explotación se encuentran: √ la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación racial; √ la Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (1979); √ el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966); √ el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966); √ la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas crueles, Inhumanos o Degradantes (1984) y √ la Convención sobre los Derechos del Niño (1989).

Igualmente, dentro de los organismos del sistema de las Naciones Unidas se han adoptado importantes resoluciones y decisiones, así como promovido importantes Conferencias y Seminarios en torno al tema migratorio. Entre ellos destacan: El Consejo Económico y Social (ECOSOC); la Comisión de Derechos Humanos; la Subcomisión de las Naciones Unidas de Prevención de Discriminación y Protección para los Refugiados (ACNUR); el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD).

Finalmente, también encontramos instituciones especializadas de las Naciones Unidas que realizan una importante labor en materia migratoria, como la Organización Internacional de las Migraciones (OIM) que dirige su esfuerzo a la orientación y promoción para la defensa de los derechos de los trabajadores migrantes, especialmente en atención a las normas de la O.I.T. 2.2.2.- La protección de los derechos de los trabajadores migratorios y de sus familiares.

La Convención para la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familiares ha entrado en vigor el 1 de Julio de 2003, luego de 13 años de escabrosas negociaciones para su adhesión, y de la reticencia de los países del norte para ratificarlo.

Esta Convención abre nuevas expectativas para los millones de migrantes en el mundo. Sus 93 artículos reconocen los derechos a la asociación y a la sindicalización, a la libertad de expresión y de credo, así como al debido proceso y trato equitativo en cuanto a derechos económicos y sociales. Su entrada en vigencia ha sido por fin posible gracias a la ratificación por 22 países en desarrollo, de ellos 7 latinoamericanos, en los cuales residen unos 4,5 millones de inmigrantes, un 2,6 % del total. Ningún país industrializado la ha ratificado, no obstante que el 60 % de todos los migrantes viven en Europa y EEUU. En buena lectura, ello significa que esta Convención carece del respaldo de los países del norte. Para ellos la Convención no es una prioridad: tienen menos problemas que nosotros con los sufrimientos y las violaciones a los derechos fundamentales de los migrantes. No obstante, llegará el momento en que dentro de una lógica de respeto por los derechos fundamentales de las personas, obtendremos también su apoyo. Los 7 estados de América Latina que se unieron a la Convención son: Bolivia, Colombia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, México y Uruguay.

La reticencia de los países industrializados se relaciona con temores al terrorismo y con la inseguridad económica. Muchos se niegan a admitir el enorme aporte económico y cultural de los trabajadores migrantes, y que de aplicarse rigurosamente las

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políticas restrictivas, sus nacionales deberían trabajar hasta pasados los 75 años. Otros alegan que sus leyes nacionales ya dan protección satisfactoria, que se conceden demasiados derechos a los trabajadores migrantes, o que de adherirse a la Convención quedarían sujetos a una especie de escrutinio internacional. Sin embargo, tales temores son infundados, ya que este instrumento -el 6to. más importante en el ámbito de derechos humanos de la ONU-, no está destinado a trazar políticas de inmigración más liberales, ni propone ningún nuevo paquete de derechos específicos para los inmigrantes.

En esencia, la Convención considera a los trabajadores migrantes como algo más que simple mano de obra o entes económicos, establece por primera vez una definición internacional de "trabajador emigrante", y fija normas internacionales para un trato legal y sin abusos, tanto a documentados como a los que están en situación irregular. Por ejemplo, en su parte resolutiva, el Articulo 2 establece ciertas precisiones: √ "trabajador migratorio": persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada en un Estado del que no sea nacional. √ "trabajador fronterizo": trabajador migratorio que conserve su residencia habitual en un Estado vecino, al que normalmente regrese cada día o al menos una vez por semana; √ "trabajador de temporada": trabajador migratorio cuyo trabajo por su propia naturaleza depende de condiciones estacionales y sólo se realiza durante parte del año; √ "marino": término que incluye a los pescadores, todo trabajador migratorio empleado a bordo de una embarcación registrada en un Estado del que no sea nacional; √ "trabajador en una estructura marina": trabajador migratorio empleado en una estructura marina bajo jurisdicción de un Estado del que no sea nacional; √ "trabajador itinerante": trabajador migratorio con residencia habitual en un Estado, que tiene que viajar a otro por períodos breves, debido a su ocupación; √ "trabajador vinculado a un proyecto": trabajador migratorio admitido a un Estado de empleo por un plazo definido y para trabajar solamente en un proyecto concreto; √ "trabajador con empleo concreto": trabajador migratorio: i) Que haya sido enviado por su empleador por un plazo limitado y definido a un Estado de empleo para realizar una tarea o función concreta; ii) Que realice, por un plazo limitado y definido, un trabajo que requiera conocimientos profesionales, comerciales, técnicos o altamente especializados de otra índole; o iii) Que, a solicitud de su empleador realice por un plazo limitado y definido un trabajo de carácter transitorio o breve y que deba salir del Estado al expirar el plazo, o antes si deja de realizar la tarea o función concreta o el trabajo; √ "trabajador por cuenta propia": todo trabajador migratorio que realice una actividad remunerada sin tener un contrato de trabajo y obtenga su subsistencia mediante esta actividad, trabajando normalmente solo o junto con sus familiares, así como todo otro trabajador migratorio reconocido como trabajador por cuenta propia por la legislación aplicable del Estado de empleo o por acuerdos bilaterales o multilaterales.

El Artículo 3 excluye a:

√ personas enviadas o empleadas por organizaciones y organismos internacionales o enviadas o empleadas por un Estado fuera de su territorio para desempeñar funciones oficiales, cuya admisión y condición jurídica estén reguladas por el derecho internacional general o por acuerdos o convenios internacionales concretos; √ personas enviadas o empleadas por un Estado fuera de su territorio, o por un empleador

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en su nombre, que participen en programas de desarrollo y en otros programas de cooperación, cuya admisión y condición jurídica estén reguladas por un acuerdo con el Estado de empleo, y que de conformidad con este acuerdo no sean consideradas trabajadores migratorios; √ personas que se instalen en un país en calidad de inversionistas; √ refugiados y apátridas, a menos que esté previsto que se aplique a estas personas en la legislación nacional pertinente del Estado Parte o en instrumentos internacionales en vigor en ese Estado; √ estudiantes y personas que reciben capacitación; √ marinos y trabajadores en estructuras marinas que no hayan sido autorizados a residir y ejercer una actividad remunerada en el Estado de empleo.

El Articulo 4 dice que el término "familiares" refiere a las personas casadas con trabajadores migratorios, o que mantengan una relación que según el derecho aplicable produzca efectos equivalentes al matrimonio, así como a los hijos a su cargo y a otras personas a su cargo reconocidas como familiares por la legislación aplicable, o por acuerdos bilaterales o multilaterales aplicables.

Seguidamente, la parte II establece el principio de no discriminar en el reconocimiento de derechos, y la parte III, la obligación de reconocer y respetar los derechos humanos de todos los trabajadores migratorios y de todos sus familiares. Los siguientes artículos -9 en adelante- aluden a los derechos específicos a la vida, libertad, propiedad, expresión, pensamiento, conciencia y religión, etc. Otros artículos se refieren a la defensa en juicio, leyes sociales y previsionales, protección de la infancia y maternidad y materias afines. 2.3.- Unión Europea.

A partir de las reformas introducidas al TCEE en 1992 en Maastricht, se creó la “ciudadanía de la Unión” con el fin de “reforzar la protección de los derechos e intereses de los nacionales de sus Estados miembros” (Título I, art. B del Tratado). La "Ciudadanía de la Unión" le fue conferida por el Tratado a los nacionales de todos los Estados miembros. Por el art. 7A se estableció que la Comunidad adoptaría las medidas destinadas a establecer en forma progresiva un mercado interior que implicaría "un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada de acuerdo con las disposiciones del presente Tratado". En el art. 8 se reconoció el derecho del Ciudadano de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, previéndose también el derecho al voto en el Estado miembro de residencia. Más tarde, en 1997 por el Tratado de Amsterdam se modificó el art. 8 del TCCE aclarándose que "La ciudadanía de la Unión será complementaria y no sustitutiva de la ciudadanía nacional".

Los instrumentos del Consejo de Europa son los más avanzados, en el campo de las migraciones laborales. Algunos tratan de los derechos humanos en general, en tanto que otros están dirigidos específicamente a los migrantes y los trabajadores migrantes. Entre ellos, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1950) y la Carta Social Europea (1961) con su Protocolo adicional (1988), comprenden disposiciones para personas que viven y trabajan en países de los que no son nacionales: derecho al respeto de la vida privada, la vida de familia, derecho a ejercer una actividad remunerada en el territorio de otro Estado

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Miembro, el suministro de información a los trabajadores migrantes, medidas dirigidas a facilitar la migración, igualdad de trato entre nacionales y no nacionales en el empleo, derecho a la reunión familiar y garantías contra la expulsión, etc.

Sin embargo, estos instrumentos -como todos los del Consejo de Europa- sólo se refieren a los migrantes que son ciudadanos de los Estados miembros del Consejo de Europa, y su aplicación está condicionada a la reciprocidad. Cabe mencionar en particular el Convenio europeo sobre la condición jurídica de los trabajadores migrantes (1977), que se aplica a los nacionales de una Parte Contratante autorizados por otra a residir en su territorio para ejercer en él un empleo remunerado. Este Convenio regula los principales aspectos del estatuto jurídico de los trabajadores migrantes. En particular: reclutamiento, exámenes médicos y exámenes de aptitud profesional, viaje, permisos de trabajo y de residencia, reunión familiar, vivienda, condiciones de trabajo, transferencia de ahorros, seguridad social, asistencia social y médica, terminación del contrato de trabajo, despido y colocación en un nuevo empleo, y la preparación para el retorno al país de origen.

Entre los demás instrumentos europeos que tratan de los diversos aspectos de la vida y trabajo de los migrantes, cabe destacar entre otros el Convenio sobre la reducción de los casos de nacionalidad múltiple y sobre la obligación del servicio militar en dichos casos (1963), así como el Convenio sobre la participación de los extranjeros en la vida pública a nivel local (1992).

La Comisión de las Comunidades Europeas ha desarrollado también un importante cuerpo de normas regionales, con vistas a reglamentar las corrientes migratorias intrarregionales, y el trato a los trabajadores no nacionales. Aunque se ha centrado fundamentalmente en los aspectos económicos de la migración y de la integración dentro de la región, ha dedicado una atención creciente a los aspectos de carácter más social. Entre los más importantes reglamentos europeos cabe citar: √ el Reglamento núm. 1612/68/CEE, que trata principalmente de la igualdad de trato en relación con acceso al empleo, condiciones de trabajo, ventajas sociales y fiscales, derechos sindicales, formación profesional y educación, y principios rectores para la reunificación familiar; √ el Reglamento núm. 1408/71/CEE sobre regímenes de seguridad social para los trabajadores asalariados, trabajadores no asalariados y miembros de sus familias que se desplacen dentro de la comunidad, modificado por el Reglamento núm. 1606/98/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998.

El documento básico que determina con más detalle el trato de los no nacionales dentro de la región, es la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores del año 1989. Aunque no tiene carácter obligatorio, establece principios rectores para el trato de los nacionales de la Comunidad en el campo del empleo.

En cuanto a las Directivas del Consejo, abarcan cuestiones como libertad de movimientos y de residencia, derecho a permanecer en el territorio de otro Estado miembro después de que haya terminado el empleo, cuestiones de salud y seguridad de los trabajadores migrantes, educación de los hijos, y derecho a votar y a presentarse a las elecciones de otros Estados miembros. Aunque el alcance de estos instrumentos se limita a la migración interna de la región, la reciente ampliación de la Unión Europea, el número de países candidatos a ingresar, y el desarrollo de otras zonas comerciales comparables en otros lugares del mundo que pueden tomar como ejemplo las normas europeas, han

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contribuido a aumentar su importancia. 2.4.- Organización de Estados Americanos (O.E.A.).

A nivel americano, ha sido prolífica la labor de la O.E.A. en la gestación de instrumentos vinculantes referidos a los derechos humanos en general, con independencia de su nacionalidad.

En este sentido, corresponde recordar que en el Preámbulo de la Declaración Americana de Derechos y Obligaciones del Hombre , por su segundo Considerando se expresa “Que, en repetidas ocasiones, los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana”. Y más adelante, por su art. 2° enfatiza que Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna”.

Por su parte, la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, en su art. 2° adopta como “principios básicos en el derecho social de los países americanos: … d.-) a trabajo igual debe corresponder igual remuneración, cualquiera sea el sexo, raza, credo o nacionalidad del trabajador. e.-) Los derechos consagrados a favor de los trabajadores no son renunciables y las leyes que los reconocen obligan y benefician a todos los habitantes del territorio, sean nacionales o extranjeros”.

En sentido coincidente, el Protocolo de San Salvador enfatiza en su Preámbulo: “Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos;”. En oportunidad de establecer el deber de no discriminación¸ por su art. 3° instrumenta el deber de los Estados Miembros a hacer extensivos los derechos allí reconocidos sin importar, entre otras razones, el origen nacional de las personas.

Con fecha relativamente reciente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo la oportunidad de referirse al alcance de estas reglas vinculadas a la no discriminación, con relación a la “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”, mediante su Opinión Consultiva N° 18 del 25 de Septiembre de 2003. El 10 de Mayo de 2002, el Gobierno de México inició un procedimiento consultivo ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) con sede en San José, Costa Rica. En su petición, señaló que “preocupa profundamente al Gobierno de México la incompatibilidad de interpretaciones, prácticas y expedición de leyes por parte de algunos Estados de la región, con el sistema de derechos humanos de la OEA. El Gobierno de México estima que tales interpretaciones, prácticas o leyes implican negar, entre otros, derechos laborales sobre la base de criterios discriminatorios fundados en la condición migratoria de los trabajadores indocumentados. Lo anterior podría alentar a los empleadores a utilizar esas leyes o interpretaciones para justificar la pérdida progresiva de otros derechos laborales. Por ejemplo: pago de horas extras, antigüedad en el empleo, salarios devengados, licencias de maternidad, etc., abusando así de la condición de vulnerabilidad en que se encuentran los trabajadores migratorios indocumentados”. Concretamente, México pidió un pronunciamiento sobre la compatibilidad o no entre decisiones y prácticas de órganos gubernamentales de un Estado basadas en

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la sola situación migratoria irregular de las personas, por una parte; y por la otra la indiscutible obligación de los países de la OEA de garantizar los principios de igualdad jurídica y no discriminación.

La Corte, en una extensa Opinión, se pronunció en favor del principio de igualdad de trato para los trabajadores migrantes indocumentados. La Opinión fue considerada como “de gran trascendencia y pionera” por su Presidente, el Juez Antonio Cançado Trindade. Se analizan los argumentos expuestos en el petitorio. Y se aceptan, en muchas de sus conclusiones, las tesis relativas al respeto irrestricto de los derechos fundamentales de los migrantes, independientemente de su status migratorio. La Corte parte de la obligación básica de todos los Estados de respetar y garantizar los derechos humanos, consagrados en diversos instrumentos internacionales, como atributos inherentes a la dignidad humana. Los principios de igualdad ante la ley y no discriminación, se encuentran presentes en prácticamente todos los tratados internacionales sobre derechos humanos, como normas imperativas de derecho internacional general (“jus cogens”). Sobre dichos principios esenciales descansa todo el orden jurídico internacional y nacional de los Estados. De allí la obligación de garantizar y respetar su cumplimiento incondicional.

La Corte expresó que: “… la situación regular de una persona en un Estado no es condición necesaria para que dicho Estado respete y garantice el principio de la igualdad y no discriminación, puesto que dicho principio tiene carácter fundamental y todos los Estados deben garantizarlo a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio” (párrafo 118). La Corte reconoció que en ciertas situaciones se permite establecer distinciones legales entre nacionales y extranjeros, como en el caso de los derechos políticos. Sin embargo, dichos tratos diferenciados no pueden desembocar en actos de autoridad que vulneren la dignidad y los derechos fundamentales del ser humano. La tal distinción legal no puede desembocar en una discriminación, por definición violatoria de los derechos humanos, y de los principios más elementales de un Estado democrático de derecho.

La Corte consideró que “una persona ingresa a un Estado y entabla relaciones laborales, adquiere sus derechos humamos laborales en ese Estados de empleo, independientemente de su situación migratoria, puesto que el respeto y garantía de goce y ejercicio de esos derechos debe realizarse sin discriminación alguna” (párrafo 133). De hecho, en la parte final y concluyente de su opinión consultiva, la Corte señaló que un Estado resultaría responsable cuando terceros que actúen con su tolerancia o aquiescencia, o respaldados por alguna directriz o política estatal, favorece la creación o el mantenimiento de situaciones de discriminación.

Cabe destacar que antes de emitir opinión, la Corte convocó a dos audiencias públicas para escuchar argumentos orales respecto de la solicitud. Intervinieron 11 Estados miembros, 15 organismos internacionales, y más de 60 ONG, universidades, centros académicos, abogados, estudiantes y otros miembros de la sociedad civil de México, Argentina, Brasil, Ecuador y EEUU. 3.- MERCOSUR.

El Tratado de Asunción genera consecuencias jurídicas inocultables para los Estados Miembros, toda vez que el cumplimiento de sus etapas y objetivos exige una tarea de adecuación en los ordenamientos internos. En forma paralela, durante el proceso de adecuación, existirán relaciones de convivencia entre los ordenamientos jurídicos

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mundial, regional, y locales o internos, como asimismo entre los distintos ordenamientos jurídicos domésticos de los Estados Miembros.

Para referirnos a la temática encomendada, haremos una breve reseña acerca de las fuentes jurídicas del MERCOSUR y su impacto sobre los ordenamientos internos. Seguidamente, analizaremos sucintamente las normas mercosureñas con incidencia directa sobre el trabajo migrante, para concluir con las previsiones de los ordenamientos internos. 3.1.- Fuentes jurídicas en el MERCOSUR.

Las fuentes normativas se encuentran definidas por el art. 41 del Protocolo

de Ouro Preto: “I - El Tratado de Asunción, sus protocolos y los instrumentos adicionales o complementarios; II - Los acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción y sus protocolos; III - Las Decisiones del Consejo del Mercado Común, las Resoluciones del Grupo Mercado Común y las Directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur, adoptadas desde la entrada en vigor del Tratado de Asunción”.

Y con respecto precisamente a estos tres mencionados “órganos con capacidad decisoria, de naturaleza intergubernamental” según el art. 2, el art. 42 precisa que “Las normas emanadas de los órganos del Mercosur previstos en el Artículo 2 de este Protocolo tendrán carácter obligatorio y, cuando sea necesario, deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación de cada país”.

De este modo, con carácter regional “mercosureño”, existirán dos clases

de fuentes normativas: orignarias y derivadas. 3.1.1.- Fuentes originarias.

Son las citadas en los apartados I y II del art. 41 del Protocolo de Ouro Preto, a saber: (I) Tratado de Asunción, sus protocolos y los instrumentos adicionales o complementarios; (II) Acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción y sus protocolos.

Estas normas son propias del derecho internacional público y se rigen por las disposiciones del llamado derecho de los tratados, cuyo marco regulatorio principal viene impuesto por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ( 9 ). Con relación a este último instrumento, es generalizada en la doctrina la preocupación porque Brasil aún no ha ratificado esta Convención ( 10 ).

Tales normas conviven con la producción normativa (originaria y derivada) de las organizaciones internacionales que integran los cuatro miembros del Mercosur, esto es, Organización Mundial del Comercio y A.L.A.D.I. Con relación a la primera, hemos visto más arriba que el Mercosur constituye uno de los regímenes de excepción al GATT, toda vez que se trata de una de las especies de "convenios, acuerdos regionales o generales concluidos entre partes contratantes en desarrollo con el fin de reducir o eliminar mutuamente los aranceles”. En el ámbito de la A.L.A.D.I., de la cual participan los cuatro (9) Ratificada por Argentina mediante ley 19.865. (10) Bazán, Víctor, El Mercosur en prospectiva”, Rev. E.D., T° 180, pág. 1374.

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miembros del Mercosur, el Tratado de Montevideo de 1980 permite la suscripción de “acuerdos de alcance parcial” (AAP) ( 11 ) a través de los cuales se implemente, entre dos o más países, un subsistema de preferencias comerciales.

Dentro del territorio de cada uno de los Estados miembros, estas fuentes originarias tendrán la jerarquía asignada por sus propias constituciones y ordenamientos internos. Es uno de los efectos del sistema dualista. En Argentina y Paraguay los tratados son jerárquicamente superiores a las leyes, pero en Brasil y Uruguay tienen la misma jerarquía. Y la normativa del Mercosur se complementa con la del derecho internacional. Según el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. 3.1.2.- Fuentes derivadas.

A ellas se refiere el Apartado III del art. 41 del Protocolo de Ouro Preto; son las Decisiones del Consejo del Mercado Común, las Resoluciones del Grupo Mercado Común y las Directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur, adoptadas desde la entrada en vigor del Tratado de Asunción.

Se trata de decisiones, muchas de ellas con alcance general y contenido normativo, adoptadas en ejercicio de las facultades que los Estados miembros le han conferido a los órganos del Mercosur. Su regulación se encuentra prevista por el Capítulo III del Protocolo de Ouro Preto, arts. 37 a 39. Como principio, estas decisiones deben tomarse por consenso y con la presencia de todos los Estados Partes (art. 37). Una vez aprobadas, rige el compromiso de “adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los órganos del Mercosur”, debiendo informar al respecto a la Secretaría Administrativa (art. 38).

Para la entrada en vigor de estas normas se ha previsto el régimen que la doctrina califica de “vigencia simultánea” ( 12 ). Es un sistema de recepción normativa de tipo complejo. Una vez aprobada la norma por los órganos del Mercosur, ella debe ser incorporada por los cuatro Estados Miembros e informar a la Secretaría Administrativa. Cuando los cuatro concluyen dicho trámite, la Secretaría Administrativa le expide una comunicación oficial a cada uno de ellos; y 30 días después, las normas entran en vigor simultáneamente en los Estados (art. 40 inc. iii.-).

Sin embargo, el requisito de la incorporación expresa de las normas derivadas de estas fuentes no rige en todos los casos. El art. 42 del Protocolo de Ouro Preto, luego de sostener que este tipo de normas derivadas “tendrán carácter obligatorio”, agrega que “cuando sea necesario” deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación de cada país. De todos modos, cuando se trate de Decisiones del Consejo del Mercado Común, Resoluciones del Grupo Mercado Común, Directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur y de los Laudos Arbitrales de solución de controversias, su texto debe ser publicado en el Boletín Oficial del Mercosur. Igual criterio se adoptará con cualquier otro acto al cual el Consejo del Mercado Común o el Grupo Mercado Común entiendan necesario atribuirle publicidad oficial ( 13 ). (11) Arts. 2 y 7 del Tratado de Montevideo de 1980. (12) Bertoni, Liliana, Vigencia de las normas en el espacio jurídico Mercosur, Rev. J.A., T° 2002-II, pág. 21. (13) Art. 39 del Protocolo de Ouro Preto.

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3.1.3.- Relación con el derecho interno.

Las fuentes originarias y derivadas resultan de aplicación diferente en el

territorio de cada Estado: √ Las fuentes originarias o tratados comenzarán a regir luego de su expresa recepción en el derecho interno por el régimen de los tratados internacionales. √ Toda norma comunitaria que requiera de incorporación, luego de los 30 días del informe producido por la Secretaría Administrativa, según el procedimiento ya visto de “vigencia simultánea”. √ Las normas “de organización”, son de “aplicabilidad directa”, y comenzarán a regir en el territorio de cada uno de los Estados miembros una vez aprobadas por el órgano competente del Mercosur.

Ambas categorías también pasan a convivir con los ordenamientos internos. Con relación a ellos, por el artículo 1° del Tratado de Asunción se asume “el compromiso de los Estados Partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integración”. Esta normativa compromete a los Estados miembros a realizar, en sus ordenamientos internos, las tareas de armonización y compatibilización necesarias, las cuales resultan especialmente viables, entre otras razones, por la común raíz romanística de las distintas legislaciones nacionales. 3.2.- Principales normas mercosureñas sobre circulación de trabajadores.

Han sido notables los avances hasta aquí logrados en el ámbito del Mercosur, mereciendo destacarse los protocolos vigentes sobre integración educativa, con reconocimiento recíproco de certificados, títulos y estudios de nivel primario y medio no técnico ( 14 ); nivel medio técnico ( 15 ); reconocimiento de títulos universitarios de grado a los fines de proseguir estudios de post-grado en las universidades de los Países Miembros del Mercosur ( 16 ), también de ejercicio de docencia en la formación de recursos humanos a nivel de post-grado ( 17 ) y a nivel de grado universitario ( 18 ).

Lo propio cabe sostener con relación a los protocolos de asistencia jurisdiccional, en sus más variados aspectos, desde la cooperación y asistencia en materia civil, comercial, laboral y administrativa ( 19 ), en medidas cautelares ( 20 ), asistencia jurídica mutua en asuntos penales ( 21 ), responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito ( 22 ) y jurisdicción internacional en materia contractual ( 23 ). (14) Buenos Aires, 5 de agosto de 1994, ratificado por la Argentina mediante ley 24.676. (15) Asunción, el 5 de agosto de 1995, ratificado por la Argentina mediante ley 24.839. (16) Fortaleza, Brasil, 16 de diciembre de 1996, ratificado por Argentina mediante ley 24.997. (17) Fortaleza, Brasil, 16 de diciembre de 1996, ratificado por Argentina mediante ley 25.044. (18) Asunción, 14 de junio de 1999, ratificado por la Argentina mediante ley 25.521. (19) Valle de las Leñas, Mendoza, 27 de junio de 1992, ratificado por la Argentina mediante ley 24.578, con más su acuerdo complementario, firmado en Asunción, el 19 de junio de 1997, ratificado por la Argentina mediante ley 25.222. (20) Ouro Preto, 16 de diciembre de 1994, ratificado por la Argentina mediante ley 24.579. (21) Potrero de los Funes, San Luis, 25 de junio de 1996, ratificado por Argentina mediante ley 25.095. (22) Potreros de los Funes, San Luis, 25 de junio de 1996, Asunción, 19 de junio de 1997, ratificados por la Argentina mediante ley 25.407. (23) Buenos Aires, 5 de agosto de 1994, ratificado por la Argentina mediante ley 24.669.

18 En materia de inversiones, merecen destacarse el protocolo de Colonia para la promoción y protección recíproca de inversiones en el Mercosur ( 24 ) y el Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional del Mercosur ( 25 ). Y sobre intercambio cultural, se ha aprobado un Protocolo de Integración Cultural del Mercosur ( 26 ).

En el terreno de las normas que aún no han logrado su vigencia simultánea, han sido aprobados en el Mercosur un "Convenio Multilateral de Seguridad Social del Mercosur" y el "Acuerdo Administrativo" para su aplicación ( 27 ). A través de estos instrumentos se implementa un sistema de reconocimiento recíproco, entre los Estados parte, de las cotizaciones efectuadas por los trabajadores nacionales o extranjeros habitantes, de manera tal que las prestaciones puedan ser otorgadas por el Estado donde el trabajador o beneficiario se encuentre.

Tambien se han sucedido avances de importancia que se vinculan con el trabajador fronterizo. Merecen destacarse las Decisiones C.M.C. Nros. 18/99, 19/99, 14/00 y 15/00 ( 28 ) mediante las cuales recibieron aprobación, a nivel mercosureño, los siguientes instrumentos: √ Acuerdo de Ministros N° 17/99 Sobre Tránsito Vecinal Fronterizo Entre los Estados Parte del Mercosur (Decisión C.M.C. N° 18/99); √ Reglamentación del Régimen de Tránsito Vecinal Fronterizo Entre los Estados Parte del Mercosur (Decisión C.M.C. N° 14/2000); √ Entendimiento Sobre Tránsito Vecinal Fronterizo Entre los Estados Parte del Mercosur, Bolivia y Chile (Decisión C.M.C. N° 19/99); √ Reglamentación del Régimen de Tránsito Vecinal Fronterizo Entre los Estados Parte del Mercosur, la República de Bolivia y la República de Chile (Decisión C.M.C. N° 15/2000). En términos generales, mediante estas normas se aprueba un régimen identificatorio y de circulación especial a favor de los residentes de un Estado Parte, que se domicilien en localidades contiguas de dos o más Estados Parte. Ellos podrán obtener una credencial denominada Transito Vecinal Fronterizo (T.V.F.) que les permitirá circular por el límite internacional, con destino a la localidad contigua del país vecino, mediante un procedimiento ágil y diferenciado de las otras categorías migratorias. La credencial T.V.F. es extendida por el Estado Parte o Asociado de ingreso y habilita a su titular a permanecer en el país vecino por un plazo máximo de 72 horas.

Cabe acotar que este régimen diferenciado ya había sido recibido por la práctica. De hecho, en Argentina el art. 50 de la reglamentación a la ley 22.439 aprobada por Decreto 1023/94, ya tenía previsto el ingreso del extranjero en calidad de “residente transitorio” por visita o tráfico fronterizo, para lo cual no se requería otro trámite que la exhibición del documento de identidad u otro identificatorio expedido por la autoridad competente del país limítrofe, o la que otorgue o reconozca a tal fin la Dirección Nacional de Migraciones. Actualmente, en la ley 25.781 de “Política Migratoria Argentina” que

(24) Colonia, Uruguay, 17 de enero de 1994, ratificado por Argentina mediante ley 24.891. (25) Buenos Aires, 23 de julio de 1998, ratificados por Argentina mediante ley 25.223. (26) Fortaleza, Brasil, 16 de diciembre de 1996, ratificado por Argentina mediante ley 24.993. (27) Ver el texto de ambos y su comentario, en nuestro Derecho del Trabajo en el Mercosur, cit., págs. 161/164 y 521/531. La Argentina recientemente aprobó estos instrumentos por ley 25.655. (28) En Argentina, el bloque de estas Decisiones ha sido incorporado al ordenamiento jurídico interno – normativa migratoria – mediante Disposición N° 12.167/2002 de la Dirección Nacional de Migraciones, B.O. 7/11/02.

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sustituye a la Ley 22.439, por su art. 24 inciso c) contempla el caso del “tránsito vecinal fronterizo” comprendido dentro de las subcategorías de los “residentes transitorios”. Vinculados al empleo migrante, los avances significativos que corresponden ser destacados, son los Acuerdos de Ministros Sobre Residencia Para Nacionales de los Estados Parte del Mercosur y su extensivo a Bolivia y Chile, que llevan los Nros. 13 y 14/2002 y fueron suscriptos el 8 de noviembre de 2002 en la ciudad de Brasilia, mediante Acta 04/02.

Por estos dos Acuerdos se simplifica el trámite a seguir por los nacionales de un Estado Parte o Asociado que desen establecerse en el territorio de otro, aún cuando ya se encuentren residiendo en el otro y deseen regularizar su situación. Cuando el beneficiario aún no ha ingresado en el Estado donde desee residir, le bastará con realizar la solicitud ante la representación consular de este último Estado en la jurisdicción de su residencia habitual. Además de los documentos comunes que acreditan la identidad, los únicos requisitos adicionales son: un certificado que fedate la carencia de antecedentes judiciales y/ó penales y/ó policiales, el pago de una tasa retributiva de servicios, y -cuando lo exija la legislación interna del Estado de ingreso-, un certificado médico de aptitud psicofísica. Cuando se trate de un nacional de Estado Parte o Asociado que ya está residiendo en otro de igual condición, igual solicitud debe presentar ante la autoridad migratoria correspondiente.

Es interesante la mención contenida en el numeral 2° del art. 4° del Acuerdo principal (reiterada en el Acuerdo con Bolivia y Chile), con respecto a los requisitos exigidos para la legalización de estos documentos: “cuando la solicitud se tramite en sede consular, bastará la certificación de su autenticidad, conforme a los procedimientos establecidos en el país del cual el documento procede. Cuando la solicitud se tramite ante los servicios migratorios, dichos documentos sólo deberán ser certificados por el agente consular del país de origen del peticionante acreditado en el país de recepción, sin otro recaudo”, redacción de la cual parecería inferirse que los documentos ya no requieren traducción.

Con dicho trámite, el interesado obtiene una residencia temporaria de hasta dos años. El art. 5° (cuyo texto es similar en ambos acuerdos) permite transformar dicha residencia en permanente, a solicitud del interesado en el país de recepción, dentro de los 90 días anteriores al vencimiento del plazo de residencia temporaria. Los requisitos aquí exigidos pasan por acreditar la residencia efectiva en el país de recepción durante el plazo temporario, que en dicho período el interesado no hubiere adquirido antecedentes judiciales y/ó penales y/ó policiales y contara con medios de vida lícitos que permitieran la subsistencia propia y la de su grupo familiar. Estas personas, una vez que hubieran obtenido su residencia temporaria o permanente, tienen derecho a entrar, salir, circular y permanecer libremente en el territorio del país de recepción (art. 8 inc. 1° de ambos Acuerdos).

Los arts. 8 inc. 2° y 9° de ambos Acuerdos aluden a la equiparación de derechos de las personas que hubieran obtenido residencia (temporaria o permanente) en el país de recepción, con relación a los nacionales de este último. Se reconoce la equiparación de derechos de diversa índole, siempre de acuerdo a las normas que regulan la actividad de los nacionales en el país de recepción. Caben destacarse los siguientes derechos: √ de acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta propia como por cuenta ajena (art. 8° inc. 2°).

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√ los mismos derechos y libertades civiles, sociales, culturales y económicas de los nacionales del país de recepción, en particular el derecho a trabajar; y ejercer toda actividad lícita en las condiciones que disponen las leyes; peticionar a las autoridades; entrar, permanecer, transitar y salir del territorio de las Partes; asociarse con fines lícitos y profesar libremente su culto (art. 9° inc. 1°), los cuales se extienden a los miembros de la familia del interesado (art. 9° inc. 2°). √ derechos laborales, reconocidos a favor del inmigrante a través de un trato no menos favorable que el que reciben los nacionales del país de recepción, en lo que concierne a la aplicación de la legislación laboral, especialmente en materia de remuneraciones, condiciones de trabajo y seguros sociales (art. 9° inc. 3°). √ derecho de los hijos de inmigrantes de acceso a la educación en condiciones de igualdad con los nacionales del país de recepción. El acceso a las instituciones de enseñanza preescolar o a las escuelas públicas no podrá denegarse o limitarse a causa de la circunstancial situación irregular de la permanencia de los padres (art. 9° inc. 6°). Este reconocimiento es del tipo abierto y mínimo, lo que resulta del art. 11 de ambos Acuerdos: “El presente Acuerdo será aplicado sin perjuicio de normas o disposiciones internas de cada Estado Parte que sean más favorables a los inmigrantes”. El Acuerdo entrará en vigencia, a partir de la comunicación por los cuatro Estados Parte a la República del Paraguay informando que se ha dado cumplimiento a las formalidades internas necesarias para dicho fin (art. 14° del Acuerdo del Mercosur). La disposición de este artículo se reitera en el Acuerdo suscripto entre el Mercosur y sus asociados, no existiendo previsión específica y distinta para su entrada en vigencia en el territorio de Bolivia y Chile.

Todas estas normas constituyen gestos y logros importantes de los gobiernos, que derivan en el intercambio cultural, educativo y jurisdiccional que el proceso de integración necesita.

Porque, como bien lo ha sostenido el Dr. Nelson Jobim, Ministro del Superior Tribunal Federal de Brasilia, el verdadero interés del proceso de integración está en la gente, sirve en la medida que se acerque a las personas y estas encuentren en las normas comunitarias, la solución a sus problemas concretos del día a día ( 29 ). 3.3.- Declaración Sociolaboral del MERCOSUR.

El único instrumento referido a los derechos sociales hasta el momento suscrito en el ámbito del MERCOSUR, es la “Declaración sociolaboral del MERCOSUR”, aprobada con la firma de los cuatro jefes de Estado de los Estados Miembros el 10 de diciembre de 1998 en la ciudad de Río de Janeiro.

Dada su naturaleza jurídica de “Declaración”, no constituye fuente de derecho comunitario del MERCOSUR según la regulación contenida en el Protocolo de Ouro Preto. Su incumplimiento no puede dar lugar al impulso de mecanismos de solución de controversias.

Sin embargo, en este instrumento los cuatro máximos representantes de los EEMM del MERCOSUR, se obligan a reconocer una serie de derechos a favor de la población, creando un órgano de seguimiento (de tipo promocional, no sancionatorio) que (29) Jobim, Nélson, Discurso pronunciado en el Ier. Encuentro de Escuelas de la Magistratura del Trabajo, San Pablo, Brasil, 27 de agosto de 2000.

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es la Comisión Sociolaboral Regional (conformada con el plenario de las Comisiones Nacionales, de composición tripartita). Aún cuando este instrumento no fue sometido a ratificación por parte de los órganos legislativos de los EEMM, los gobiernos están acompañando su cumplimiento, toda vez que anualmente, presentan memorias que son objeto de análisis y recomendaciones por parte de la Comisión Sociolaboral.

La naturaleza jurídica de la Declaración fue objeto de dos seminarios organizados por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y la Oficina Internacional del Trabajo en Diciembre de 2001 y en Agosto de 2003. También realizó lo propio el CARI en Agosto de 2003. Las conclusiones se orientaron a sostener, desde diversos puntos de vista, que la Declaración constituye un instrumento de tipo vinculante para los EEMM ( 30 ), posición que fue sostenida también por Capón Filas ( 31 ) y Hugo Barretto Ghione ( 32 ) entre otros autores ( 33 ). No se inclina en tal sentido Julio Simón, por entender que la Declaración debiera estar publicada en el Boletín Oficial argentino ( 34 ) y Américo Plá Rodríguez, por entender que la Declaración es más un instrumento político que jurídico ( 35 ). Cabe acotar al respecto, que el texto de la Declaración fue publicado en el Boletín Oficial del MERCOSUR ( 36 ) y que la C.S.J.N. argentina ha interpretado que luego de la reforma constitucional de 1994, los tratados entran en vigencia en el derecho interno argentino en forma automática, una vez que adquieren vigencia en el orden internacional ( 37 ).

La Declaración es relevante y válida jurídica y no sólo políticamente. Esto surge con claridad de los expresos términos utilizados en el acuerdo ( 38 ), los cuales explicitan la obligante voluntad de los EEMM de “adoptar” sus principios y derechos del trabajo. Y surge asimismo y con igual o mayor claridad de los actos posteriores de los Gobiernos, siendo que ya han constituido la Comisión Sociolaboral que crea la Declaración, y se someten a su competencia consultiva, elevando las memorias a que alude dicho instrumento ( 39 ).

(30) Malm Green, Lucas A., Eficacia jurídica de la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR, D.T. T° 2002- B, págs. 1387 a 1392. (31) Capón Filas, Rodolfo, Declaración Sociolaboral del Mercosur, Proyecto Regional para el Empleo Decente, en Revista Peronistas para el debate nacional, editada por el Centro de Estudios de la Patria Grande, Buenos Aires junio de 2002, Año 1, N° 1, págs. 51 a 91. (32) Barretto Ghione, Hugo, Consecuencias de la Declaración Sociolaboral del Mercosur en la interpretación de las normas laborales en los ordenamientos nacionales, en revista Derecho Laboral (Montevideo) T. XLVI Nº 210 (abril - junio 2003) pág. 187 y ss. (33) Nosotros participamos desde un comienzo con dicho criterio, tal como lo sostuvimos en el trabajo La Declaración Sociolaboral del MERCOSUR. Su importancia jurídica y práctica, en Eficacia jurídica de la Declaración Sociolaboral del Mercosur, primera edición, Cinterfor O.I.T., Montevideo 2002, págs. 187 y ss. El tema lo hemos desarrollado in extenso en nuestro Política social en el MERCOSUR: la Declaración Sociolaboral, ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires – Madrid, 2004. (34) Simón, Julio, Eficacia jurídica de la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR, con especial referencia a la Argentina, en Eficacia jurídica de la Declaración Sociolaboral del Mercosur, cit., págs. 31 y ss. (35) Plá Rodríguez, Américo, Las perspectivas de un derecho del trabajo comunitario, en Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Sintese editora, Brasilia, Vol. 66 N° 4, oct. a nov. 2000, págs. 63 a 83. (36) Boletín N° 8, de enero a marzo de 1999, págs. 252 y ss. (37) C.S.J.N., 7/4/95, “Horacio David Giroldi y otro s/ recurso de casación”, “Fallos”: 318:514. Ver también Ramayo, Raúl Alberto, Los tratados internacionales y la certidumbre de su vigencia, E.D., T° 183 pág. 1480. (38) Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados, arts. 11, 12 y 14 inc. 1. (39) La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva N° 10/89, vinculada con la Declaración Americana de Derechos Humanos, sostuvo que las Declaraciones de derechos, cuando su contenido ha sido incorporado a la práctica de los Estados o a otros instrumentos vinculantes en el orden

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La “Declaración” consta de cinco partes bien diferenciadas, a saber: los considerandos, los derechos individuales (arts. 1 a 6 para el trabajador, 7 del empleador); los derechos colectivos (art. 8 a 12); política social (13 a 19); y las normas relativas a su aplicación y seguimiento a través de una Comisión Socio Laboral de composición tripartita (arts. 20 a 25).

Por el art. 1° de la Declaración, referido a la no discriminación, los EEMM garantizan a favor de los trabajadores, “la igualdad efectiva de derechos, tratos y oportunidades en el empleo y ocupación, sin distinción o exclusión en razón de raza, origen nacional”...

El art. 4° se ocupa específicamente de “Trabajadores migrantes y fronterizos”, y señala: “1.- Todo trabajador migrante, independientemente de su nacionalidad, tiene derecho a ayuda, información, protección e igualdad de derechos y condiciones de trabajo reconocidos a los nacionales del país en el que estuviere ejerciendo sus actividades, de conformidad con las reglamentaciones profesionales de cada país.- 2.- Los Estados Parte se comprometen a adoptar medidas tendientes al establecimiento de normas y procedimientos comunes relativos a la circulación de los trabajadores en las zonas de frontera y a llevar a cabo las acciones necesarias a fin de mejorar las oportunidades de empleo y las condiciones de trabajo y de vida de estos trabajadores”.

Hay dos partes en este art. 4° de la D.SL.M., y abordan de manera muy distinta al trabajador migrante que al fronterizo. Si bien la Declaración omite definir ambas categorías, corresponde precisar que la nota distintiva entre el trabajador fronterizo y el migrante clásico, pasa por el hecho de residir en un Estado y trabajar en otro. El emigrante abandona por completo su país de origen, con o sin familia, para residir y trabajar en un país distinto. En cambio, el trabajador fronterizo tiene una doble vinculación nacional, en función de sus lugares de residencia y de trabajo.

a.-) Para el trabajador migrante, la disposición del primer párrafo de la D.SL.M. reconoce con plena operatividad a su favor el derecho a la ayuda, protección e información. Complementa estos derechos, y a una igualdad de trato con los nacionales del Estado donde preste servicios. La cláusula es del tipo “abierta”, para todo trabajador “independientemente de su nacionalidad”, estipulación a favor de nacionales provenientes de Estados no parte del Mercosur, con independencia que exista o no reciprocidad de trato a los trabajadores nacionales del Mercosur prestando tareas en el territorio de Estados no miembros.

b.-) En la segunda categoría, trabajadores fronterizos, la norma es claramente programática. No hay posibilidad de interpretar que los Estados se obligan a otra cosa que no sea el dictado de normas que reglamenten la circulación de trabajadores en las áreas de frontera y tiendan a mejorar su situación. Aquí los Estados “se comprometen a adoptar medidas tendientes” a mejorar la situación del trabajador fronterizo, extremo para el cual no basta el simple enunciado de los propósitos aquí mencionados, sino más bien un conjunto de actividades positivas que encaucen hacia dicho fin las normas y prácticas nacionales. 3.4.- Ordenamientos internos. internacional, tienen carácter vinculante y obligan como un tratado, lo cual resulta de entera aplicación a la Declaración Sociolaboral.

23 Estas normas conviven con otras del derecho interno de cada uno de los Estados Miembros, las que en algunos casos resultan compatibles con las regionales (en particular con el enunciado del art. 4° inc. 1° de la D.SL.M.); mas en otros casos, la incompatibilidad es manifiesta. Veamos. 3.4.1.- Argentina.-

La legislación argentina resulta coherente con el proyecto inmigratorio que hacia 1853/60 caracterizaba la política nacional, y en esos términos fue insertado en la Constitución. El proyecto en esencia se circunscribía a la inmigración “europea” aunque no con carácter excluyente. Como resabio, el art. 25 de la Constitución ha mantenido en su primera parte que “El Gobierno federal fomentará la inmigración europea”, pero por el Preámbulo se deja en claro el carácter abierto de dicha política: “y para todos los ciudadanos del Mundo que quieran habitar en el suelo argentino”. Y el reconocimiento de la igualdad de los derechos civiles del extranjero con los nacionales no queda restringido a procedencia nacional o continental alguna.

En este sentido la Constitución también ha dispuesto con carácter amplio el principio de igualdad ante la ley en su art. 16. Y específicamente destinado a los extranjeros, su art. 20 dice que “Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano” realizando a continuación una descripción meramente enunciativa de tales derechos, siendo de relevancia a estos fines el de “ejercer su industria, comercio y profesión”. Integra la nómina de derechos civiles, el “de trabajar y ejercer toda industria lícita” del art. 14 (contemporáneo al art. 20 en su redacción); y también del art. 14 bis, porque los derechos sociales incorporados en la reforma de 1957 constituyeron un agregado a la nómina de derechos civiles del art. 14, y de este modo participan de su mismo género a los fines del art. 20, aunque su estructura sea diferente por exigir conductas positivas de parte del Gobierno.

En la regulación del derecho individual del trabajo, la L.C.T. sigue estos mismos principios de apertura, resaltando el art. 17 que “prohíbe cualquier tipo de discriminacion entre los trabajadores por motivos de … nacionalidad …”.

Sin embargo, en materia de régimen de asociaciones sindicales, el art. 18 de la ley 23.551, por su segundo párrafo, exige que “El 75 % (setenta y cinco por ciento) de los cargos directivos y representativos deberán ser desempeñados por ciudadanos argentinos, y el titular del cargo de mayor jerarquía y su reemplazante estatutario deberán ser ciudadanos argentinos”.

En términos generales, y según la Ley 25.781 de Política Migratoria Argentina, la situación laboral del extranjero en territorio nacional y no sujeto a regímenes especiales (representaciones extranjeras, tripulaciones, asilo, etc.) queda encuadrada en las siguientes cinco categorías: permanente, temporario, transitorio, precario e ilegal. El residente permanente y el temporario mientras dure su permiso, pueden desarrollar cualquier tarea como trabajador autónomo o dependiente, gozando de la protección de las leyes que prohiben la discriminación por el origen nacional (art. 20 de la C.N., art. 51 de la Ley 25.781, arts. 17 y 81 de la L.C.T. y ley 23.592), con la limitación prevista por el art. 18 de la ley 23.551 de Asociaciones Sindicales.

El residente transitorio puede realizar tal tipo de actividades solo en caso de haber sido expresamente autorizado para ello (art. 52 de la Ley 25.781), gozando de igual protección con respecto a la no discriminación y de igual limitación en la ley 23.551.

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La habilitación concluye al expirar el plazo. En esta categoría se encuentran los trabajadores que ingresan para realizar tareas de temporada.

El residente precario (art. 20 de la Ley 25.781) es titular de un permiso o habilitación precaria, por 180 días, anque renovable. El residente ilegal carece de cualquier tipo de habilitación (art. 53 de la Ley 25.781).

En todos los casos, los empleadores son responsables por la continuidad laboral o contractual con extranjeros cuya situación hubiese devenido en ilegal (ley 25.781, arts. 55 a 60). De modo coincidente, la L.C.T. en sus arts. 40 y 42, establece como principio que las prohibiciones vinculadas al objeto del contrato de trabajo están siempre dirigidas al empleador y no afectan el derecho del trabajador a percibir las remuneraciones e indemnizaciones que se deriven de la extinción del contrato por tal causa. De manera tal que la situación de ilegalidad del trabajador extranjero no puede ser alegada por el empleador para eludir el cumplimiento de sus obligaciones. 3.4.2.- Brasil.-

La Constitución de Brasil, comienza su art. 5° estableciendo que Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza, garantizándose a los brasileños y a los extranjeros residentes en el País la inviolabilidad del derecho a la vida, la libertad, la igualdad, la seguridad y la propiedad, en los siguientes términos: y por el inciso XIII, agrega: es libre el ejercicio de cualquier trabajo, oficio o profesión atendiendo a las calificaciones profesionales que la ley establezca.

En materia de derechos sociales, regulados en el art. 7°, si bien hay disposiciones tendientes a garantizar la no discriminación salarial o de admisión al empleo por razones de sexo, edad, color o estado civil (inciso XXX) y de admisión para el trabajador portador de discapacidad (inciso XXXI), ninguna disposición declara extensivos estos derechos al extranjero.

Hay consenso doctrinario en interpretar las previsiones del art. 7°, como complementarias a la regla de no discriminación con motivo de la nacionalidad, que surgiría del art. 5° de la misma Constitución. En esta línea se circunscribe la ley 9.029 del 13 de abril de 1995, que es posterior a la reforma constitucional de 1988 y declara “prohibida la adopción de cualquier práctica discriminatoria y limitativa con efectos en el acceso a la relación de empleo, o su mantenimiento, por motivos de … origen …”. En consecuencia, y según esta corriente interpretativa, todas las disposiciones que prevén diferencias de tratamiento laboral con motivo de la nacionalidad, habrían quedado tácitamente derogadas, en cuanto establecen un trato discriminatorio para el trabajador extranjero residente en Brasil ( 40 ).

Aún así, tales normas no han sido objeto de derogación expresa y, mientras tanto, ellas mismas presentan una clara incompatibilidad respecto de la igualdad efectiva de derechos, trato y oportunidades que la D.SL.M. garantiza sin distinción o exclusión en razón del origen nacional.

En esta línea resultan claramente incompatibles con estos principios y con el art. 4° inc. 1° de la D.SL.M., las previsiones del Título III de su C.L.T. sobre Normas (40) Delgado, Mauricio Godinho, Proteções contra a discriminação na relação de emprego, en Discriminação, Coordinado por Márcio Tulio Viana y Luiz Otávio Linhares Renault; editorial LTr, San Pablo 2000, pág. 106; en igual sentido, Carrión, Valentín, Comentários à Consolidação das leis do trabalho, 18° edición, editora Revista dos Tribunais, San Pablo 1994, págs. 352 y ss.

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especiales de tutela en el empleo, el Capítulo II denominado Nacionalización del trabajo (arts. 352 a 371), que incorpora a dicho cuerpo la llamada ley de los 2/3 dictada en Brasil por los años 30. Por estas normas se exige, para todo empleo que cuente con tres o más trabajadores, una proporción de 2/3 de dependientes de nacionalidad brasileña o portuguesa (arts. 353 y 354). El art. 359 prohíbe la contratación de extranjeros que no cuenten con documento de identidad extendido por las autoridades de Brasil, lo cual exigiría una previa regularización de su residencia (art. 366). Y el art. 358 establece por su Parágrafo único: En los casos de falta o cesación de trabajo, el despido del empleado extranjero debe preceder al del brasileño que ejerza función análoga.

Por último, cabe también recordar que estas disposiciones son incompatibles con el Convenio N° 122 de la O.I.T. sobre políticas de empleo, que ha ratificado Brasil, cuyo art. 1°, inc. 2°-c.-) expresamente incluye a la procedencia nacional entre las causales de exclusión que se deben evitar en las políticas destinadas al fomento de empleo. 3.4.3.- Paraguay.-

La Constitución de Paraguay omite cualquier referencia específica a los extranjeros. El Artículo 46 establece la regla de igualdad para las personas en estos términos: “Todos los habitantes de la República son iguales en dignidad y derechos. No se admiten discriminaciones. El Estado removerá los obstáculos e impedirá los factores que las mantengan o las propicien. Las protecciones que se establezcan sobre desigualdades injustas no serán consideradas como factores discriminatorios sino igualitarios”.

La regla tiene un sentido amplio, destinada a “los habitantes”, aunque en cuanto a prohibir discriminaciones, el artículo no prevé distinciones de tipo alguno, lo que implicaría que los extranjeros no podrían ser discriminados en base a su nacionalidad. El art. 88 de dicha Constitución, incluído en el Capítulo VIII de los derechos sociales, complementa esas disposiciones prohibiendo la discriminación por diversas causales, incluyendo motivos étnicos, pero nada prevé acerca de la nacionalidad. El art. 87 es claramente incompatible con el art. 4° numeral 1° de la D.SL.M., en cuanto dispone que en las políticas de pleno empleo que promoverá el Estado, dará preferencia al trabajador nacional. Paraguay también ratificó el Convenio N° 122 de la O.I.T. sobre política de empleo, y resulta que esta previsión de su Constitución es francamente incompatible con el art. 1° inc. 2-c.-) del Convenio, toda vez que por dicho instrumento los Miembros se obligan a garantizar la igualdad de trato y la no discriminación por razones de procedencia nacional, precisamente en las políticas de pleno empleo donde la Constitución paraguaya manda dar preferencia al trabajador nacional.

En el Código Laboral, cuando se prevén las causales de exclusión comprendidas en la regla de no discriminación del art. 9°, no hay mención a la nacionalidad. Sin embargo, el art. 3° hace extensivas sus normas “a todos los trabajadores y empleadores de la República, sean nacionales o extranjeros”, con lo cual quedaría subsanada la hermenéutica vinculada a la discriminación, pero subsiste la incompatibilidad derivada de la preferencia al nacional en las políticas de empleo.

Merece destacarse la particularidad de este Código con relación a los demás regímenes internos de los Estados Miembros, en el sentido que se ocupa de regular las condiciones de contratación de paraguayos para cumplir funciones fuera de su

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país. Se trata del art. 57, que establece: Todo contrato celebrado por trabajadores paraguayos para la prestación de servicios fuera del país, deberá ser aprobado y registrado por la Autoridad Administrativa del Trabajo y visado por el Cónsul de la Nación donde deberá prestar los servicios.- Son, además, cláusulas indispensables para esta clase de contratos: a.-) Que los gastos de transporte y alimentación del trabajador, de su mujer e hijos en su caso, así como los derivados del cumplimiento de las leyes sobre emigración, sean por cuenta y a cargo del empleador; b.-) que el empleador preste fianza suficiente a juicio de la autoridad administrativa del trabajo, para garantizar los gastos de repatriación del trabajador y su familia, cuando el traslado de ésta al extranjero, haya sido por cuenta de aquél; y c.-) que el trabjador tenga veinte años, salvo que fuera contratado conjuntamente con un familiar mayor de edad pariente por consanguinidad hasta el cuarto grado o por afinidad hasta el segundo grado. 3.4.4.- Uruguay.-

No hay norma expresa destinada a garantizar la igualdad de trato entre el

trabajador extranjero y el nacional.

Su ley antidiscriminación, N° 16.045, parece acotar el alcance de sus disposiciones “al principio de igualdad de trato y oportunidades para ambos sexos” (art. 1°), es decir, entre el hombre y la mujer, con lo cual quedaría fuera de regulación el tema del origen nacional.

Uruguay ratificó el Convenio N° 111 de la O.I.T. que no prevé a la nacionalidad como causales de exclusión, dentro de las comprendidas en la regla de no discriminación. Pero sí ratificó el Convenio N° 122 que expresamente la recibe, a los fines de la política de empleo, en su art. 1° inc. 2-c.-). 4.- Conclusiones.

Los procesos de integración se desarrollan a través de tres ejes principales: la desregulación aduanera (disminución o eliminación de aranceles); el reconocimiento a la libertad de circulación de los capitales; y a la circulación de las personas. De estos, el tercero es de lejos el de mayor importancia, dado que se refiere a los seres humanos, mientras que el primero alude por lo general a las mercancías (artículos de comercio), y el segundo a las maquinarias y equipos (capital físico) y al dinero (capital financiero).

La libre circulación de los trabajadores y sus familiares es un principio que progresivamente se ha ido receptando en el derecho de la comunidad internacional en sus distintos ámbitos geo-culturales y contextos políticos, limitando el otrora irrestricto de los Estados a imponer condiciones y requisitos -así como prohibiciones y discriminaciones-, al ingreso, salida o permanencia de los trabajadores y sus familias dentro de sus respectivas jurisdicciones territoriales.

Entre los Convenios de la O.I.T. destaca el 143 sobre los trabajadores migrantes de 1975, aún no ratificado por ninguno de los Estados Miembros del Mercosur. En general, ese y sus demás Convenios referidos al empleo migrante, consagran la persecución y castigo de las migraciones en condiciones abusivas, y el principio general de la igualdad de oportunidades y de trato a los trabajadores y sus familias sin discriminar por el origen nacional.

27 Amplía, mejora, actualiza y profundiza estos derechos la Convención internacional de la ONU sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (1990), que ha entrado en vigor recién el 1 de Julio de 2003, gracias a la ratificación por 22 países en desarrollo (se requerían 20), pero sólo 7 de América Latina: Bolivia, Colombia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, México y Uruguay. Su pronta ratificación por todos los países mercosureños sería otro paso hacia su tantas veces anhlada integración.

Tal vez a los mercosureños nos sirva la experiencia en el ámbito de la Unión Europea, con las salvedades y adaptaciones que correspondan a nuestro caso. Existe la ciudadanía europea, complementaria a la de cada país del Viejo Continente. Y se han aprobado innumerables instrumentos jurídicos de variado rango, amplitud y contenido, como la Carta Social Europea de Turín (1961). Y en particular el Convenio europeo sobre la condición jurídica de los trabajadores migrantes (1977), aplicado a los nacionales de una Parte Contratante autorizados por otra a residir en su territorio en el ejercicio de un empleo remunerado. Regula lo concerniente a reclutamiento, exámenes médicos y exámenes de aptitud profesional, viaje, permisos de trabajo y de residencia, reunión familiar, vivienda, condiciones de trabajo, transferencia de ahorros, seguridad social, asistencia social y médica, terminación del contrato de trabajo, despido y colocación en un nuevo empleo, y la preparación para el retorno al país de origen.

A nivel de la O.E.A. hay que mencionar, entre otros documentos de igual o similar relevancia que consagran los derechos de los migrantes la Carta Interamericana de Garantías Sociales de Bogotá (1948), y la Convención Americana de Derechos Humanos sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de San José (Costa Rica, 1969). Con fecha más reciente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo la oportunidad de referirse muy favorablemente al alcance de estas reglas vinculadas a la no discriminación, con relación a la “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”, mediante su Opinión Consultiva N° 18 del 25 de Septiembre de 2003, a pedido del Gobierno de México.

Por fin, en el ámbito que nos interesa aquí, el MERCOSUR, no se puede negar que se han dado extraordinarios avances. Tenemos acuerdos sobre integración educativa, con reconocimiento recíproco de certificados, títulos y estudios de distintos niveles; y diversos protocolos de asistencia jurisdiccional, en sus más variados aspectos. Tenemos asimismo varias normas mercosureñas sobre circulación de trabajadores. Y la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR, la cual demostramos como relevante y válida jurídica y no sólo políticamente. Esto surge con claridad de los expresos términos utilizados en el acuerdo, los cuales explicitan la obligante voluntad de los EEMM de “adoptar” sus principios y derechos del trabajo. Y de los actos posteriores de los Gobiernos, siendo que ya han constituido la Comisión Sociolaboral que crea la Declaración, y se someten a su competencia consultiva, elevando las memorias a que alude dicho instrumento

Ahora bien, desafortunadamente cabe observar que el proceso integrativo no avanza con la linealidad ni la velocidad que muchos deseamos. Y asimismo hemos observado también que los ordenamientos internos de los diferentes Estados mercosureños no siempre son consistentes y compatibles con el derecho internacional del trabajo en su ámbito mundial (proveniente de fuentes como la O.I.T. y la O.N.U.), regional (OEA) y a veces ni siquiera subregional (Mercosur, y lo propio cabría agregar respecto del espacio andino, aunque no es materia de este trabajo).

28 Tal vez por esa razón la doctrina en general no se muestra muy alentadora con relación a la existencia de un derecho mercosureño del trabajo, como hay un derecho comunitario europeo del trabajo. Básicamente, no acierta a comprender las diferencias evolutivas entre el novel Mercosur y la ya un tanto añeja Unión Europea. En su mayor parte, la doctrina pretende que no puede existir un derecho comunitario si no se dan ya, ahora mismo, en un tratado formal u otro instrumento similar, las mismas condiciones de supranacionalidad y aplicación inmediata, incluso con órgano jurisdiccional supranacional, que existen en la Unión Europea hoy, luego de más de 50 años de ardua y accidentada labor, hecha de lentos progresos, no excentos de avances y retrocesos.

Se ha señalado que es necesario que los países firmen un tratado complementario al T.A., en el cual esté claramente definido ese proyecto político común de integración, en el cual se implementen dispositivos de eficacia más avanzados y con cierto grado de supranacionalidad, en determinados asuntos y circunstancias, como fuente originaria de derecho comunitario. A partir del cual se podrá edificar el futuro derecho social del Mercosur ( 41 ).

También se ha dicho que la cuestión crucial del Mercosur radica en revisar el concepto de soberanía y su posible flexibilización. Ha llegado el momento de movilizar todas las instancias jurídicas de nuestro país para que estas reflejen sobre una reformulación doctrinaria que permita la validez y eficacia del derecho supranacional ( 42 ). Y para la existencia de un derecho comunitario en el Mercosur, se ha considerado imprescindibles la delegación o transferencia de competencias en organismos supranacionales, y la vigencia inmediata y prevalente del derecho aprobado por estos órganos en el territorio de cada uno de los Estados Miembros: La cuestión no es simple, por el contrario, es bastante controvertida, porque implica, además de una gran disposición política, una cierta dosis de osadía y coraje para alterar el dogma de la soberanía nacional, considerada por todos los Estados Miembros del Mercosur como un poder estatal absoluto, pero que, inevitablemente, deberá ser relativizado, para que haya transferencia o delegación de sectores de poderes nacionales a los órganos supranacionales, en pro del perfecto funcionamiento del mercado común, pues solo esta total integración, en niveles supranacionales, podrá garantizar la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos, aspiraciones expresas en el Tratado de Asunción, que constituye el proyecto de construcción del Mercosur ( 43 ).

Sin embargo, compartimos con Antonio Boggiano que esas notas características no son esenciales al régimen comunitario. También compartimos con Alejandro Perotti que el Mercosur, en esta instancia, ya cuenta con el basamento normativo suficiente para que nuestros tribunales asignen al derecho derivado, las citadas características de aplicabilidad inmediata y preferencia con relación a las normas de nuestro ordenamiento interno. El seguimiento de estas reglas por parte de nuestros tribunales, es lo que permitirá al P.E.N. exigir igual cumplimiento y reciprocidad a los demás Estados Miembros.

(41) Robinson, Carlos Alberto, A livre circulação de trabalhadores: condição necessária ao processo de integração econômica, en Revista de Derecho del Mercosur de editorial La Ley, Año 2000-1, pág. 200. (42) Redecker, Júlio, Perspectivas de um direito comunitário do Mercosul, en Revista de Derecho del Mercosur, editorial La Ley, año 2000-4, pág. 98. (43) Nascimento, María Luiza Justo, A importância da aplicabilidade direta das normas emanadas do Mercosul, en Revista de Derecho del Mercosur, editorial La Ley, año 2000-4, pág. 127.

29 Y de este modo, en la medida que se vaya configurando por la práctica y aplicación del derecho, un sistema normativo uniforme para la región, aplicable en forma directa y prevalente sobre el territorio de los Estados Miembros y que regule lo concerniente al trabajo humano en las libertades básicas de circulación, se irá delineando en sus aspectos laborales un derecho mercosureño del trabajo.

Del escueto recorrido que hemos hecho a la normativa interna de los EEMM, salta a la vista que, al menos en este terreno, el Mercosur se presentó como un proyecto ambicioso, tal vez demasiado. Se decidió consolidar ese Mercado Común hacia el 31 de Diciembre de 1994, pero la complejidad de su implementación derivó en que luego del Protocolo de Ouro Preto del 17 de Diciembre de 1994, el proyecto dilatara la fecha de su concreción hasta el año 2006. Atribuimos esa postergación a la complejidad de los mecanismos a emplear, por la sencilla razón que a lo largo de estos años, se han sucedido gobiernos de distinto corte en nuestros países, y sin embargo todos ellos ratificaron su voluntad tendiente a consolidar el Mercosur, al punto tal que en todo este tiempo se han venido registrando avances tan significativos como desparejos hacia ese objetivo, muchos de los cuales referiremos en este trabajo. Las libertades de circulación que se irán implementando en ese contexto, terminarán consolidando el verdadero sentido de la integración, que se trata de la unión no solamente de naciones, sino además y sobre todo de la integración de personas, de la gente.

El análisis de los efectos de este proceso en la gente, es lo que se ha dado en llamar la Dimensión Social de la integración. Por supuesto, como suele ocurrir tantas veces, esa Dimensión Social no tuvo un tratamiento particular en el Tratado de Asunción, a punto tal que su texto no reconoce literalmente el derecho a la libre circulación de las personas, la gente, los trabajadores. Los autores deben interpretar el art. 1 del Tratado para llegar a la concluir que son personas esos “factores productivos” cuya libre circulación reconoce. Sin embargo, este defecto inicial fue subsanado posteriormente, a través de la implementación de una estructura sistémica para el Mercosur, con diversos órganos consultivos en los cuales forman parte las personas, los particulares, aquellos mismos hacia los cuales se dirige este proyecto, y cuyo bienestar general procura. Y asimismo cabe mencionar que la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR -instrumento clave de los derechos sociales mercosureños-, ha sido resultante del consenso entre los sectores involucrados en la producción y el trabajo, representados en el Subgrupo de Trabajo N° 10 que lo gestó. Se enmarca también en ese mismo ya señalado carácter discontinuo, desparejo, con que avanza el Mercosur. Por momentos parece que ya se va a alcanzar el arancel externo común, la supranacionalidad, el efecto directo de las normas, y luego … el estancamiento. Sin embargo, no hay retroceso sino un claro avance; sobre ruedas cuadradas, pero avance al fin.

En esta discontinuidad se inserta la Declaración Sociolaboral, y sus previsiones tendientes al reconocimiento de una efectiva igualdad de trato al trabajador mercosureño. Pensada tal vez como un instrumento provisorio que serviría como base para futuras normas comunitarias, previó su revisión pasados los dos primeros años. Luego de una tenue ratificación por la Carta de Buenos Aires Sobre Compromiso Social (30/6/2000), terminó consolidándose como la única Declaración de derechos sociales para la región. Parece que estamos frente a otra “rueda cuadrada”, que como tal no puede moverse con facilidad, y requiere de algún empuje para que siga avanzando.

Los llamados sistémicos, con su visión cuadrangular del derecho, han elaborado la noción de la conducta transformadora, que junto con los valores producen

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consecuencias normativas. En cierto modo, participan con Von Ihering en la visión del derecho como algo que requiere de lucha, conducta, para su transformación. Como dos elementos, medio y fin. El medio es lucha y el fin a alcanzar es justicia. Todo lo cual parece ser de estricta aplicación al derecho social, que en definitiva es clara consecuencia del conflicto.

La cuestión es que esa conducta transformadora, necesaria para empujar hacia delante la “rueda cuadrada”, muchas veces llega desde la creatividad de los juristas: la doctrina con sus ideas, los abogados con sus planteos, y también los jueces con sus decisiones transformadoras y progresistas. Porque el derecho anda también así, sobre ruedas cuadradas.

La D.SL.M. parece ser una de esas ruedas cuadradas, que está ahí, esperando algún movimiento. Echarla a andar, colaborará al fin perseguido por el Tratado de Asunción de desarrollo económico con justicia social, puesto que evitará situaciones de dumping social en las prácticas desreguladoras que pudieran pretender llevar a cabo algunos gobiernos. Al funcionar como cuerpo normativo de derechos mínimos regionales, obligará a los gobiernos a impulsar medidas tendientes al fomento de empleo y a la protección del trabajo, cuya dignidad, colabora al cumplimiento del destino espiritual del hombre, fin último del proceso de integración.

Hugo Roberto Mansueti. Doctor en ciencias jurídicas

Profesor Titular de Derecho del Trabajo y la Seg. Social Pontificia Univesidad Católica Argentina

de Buenos Aires Vicepresidente Internacional

Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo

y la Seguridad Social.

Consultor por concurso de la Secretaría del MERCOSUR en el Area Investigación sobre Circulación de la Mano de Obra.

 

Cessar Arriola