Introducción En el presente encuentro abordaremos el tema de la Flexibilidad Laboral y la incidencia que ha tenido en Argentina en el contrato individual de trabajo y en la reparación tarifada de las minusvalías incapacitantes. No se puede analizar la flexibilidad laboral sin, previamente, considerar el principio de la autonomía de la voluntad y el orden público laboral. El análisis de los presupuestos referidos tiene íntima relación con la autonomía que posee el Derecho del Trabajo con respecto al derecho común. En materia laboral, por la relación asimétrica que origina la constitución e inicio del contrato, su ejecución y extinción, la autonomía de la voluntad se encuentra limitada y restringida. Cabe puntualizar que, cuando el trabajador ingresa a la relación, aporta, como único elemento, su trabajo físico o intelectual, dada la necesidad de obtener un puesto de trabajo que hace a su subsistencia alimentaria. 2 Como consecuencia de la situación fáctica aludida, el trabajador posee una autonomía de la voluntad restringida y condicionada ante la autonomía plena que tiene la patronal. El orden público laboral, que en la legislación argentina nace como consecuencia de la norma programática en la que se expresan las declaraciones de derechos y garantías constitucionales, se encuentra consagrado en el art. 14 bis de la C.N., que establece que el trabajo, en sus diversas formas, deberá ser protegido por las leyes. Asimismo, en nuestra legislación positiva, con anterioridad a la flexibilidad laboral, el contrato de trabajo constituía y constituye, como regla general, un contrato regulado, de carácter rígido y por tiempo indeterminado. Nuestro contrato laboral, que constituye la regla general (siendo la flexibilidad laboral el régimen de excepción), establece límites desde el inicio de la relación, por cuanto la patronal debe registrarla y entenderla por tiempo indeterminado. Además, durante la ejecución del contrato, la ley consagra límites al ejercicio ilimitado del ius variandi en lo que se refiere a tareas laborales y horario de trabajo. En cuanto a la extinción, para el supuesto de que se produzca por culpa patronal y que se genere un despido por parte de esta última, incausado o arbitrario, o que el trabajador por injuria grave patronal constituya 3 distracto laboral indirecto o despido constructivo, ello da nacimiento al pago de indemnizaciones tarifadas. Las corrientes neoliberales que imperaron en nuestro país a partir de la década del 90 produjeron una profunda flexibilización precarizadora exógena del contrato de trabajo, cuya consecuencia se sintetiza en lo siguiente: En primer término se produjo una precarización en cuanto al inicio o ingreso de la relación de trabajo, estableciéndose un innumerable conjunto de contratos part time o por tiempo determinado que no generaban rubros indemnizatorios de ningún carácter. Estos contratos tuvieron como consecuencia que relaciones laborales existentes con anterioridad a la década del 90 que no se encontraban registradas, se instrumentaran a través de los citados contratos part time. Las nuevas relaciones laborales, que realmente eran por tiempo indeterminado, que no se encontraban registradas, se encuadraron en los referidos contratos precarios. En segundo término, la flexibilidad laboral exógena en lo referente al inicio de la relación laboral, también se trasladó al proceso de ejecución contractual, estableciendo un ejercicio ilimitado y abusivo patronal del ius variandi, en cuanto a la movilidad horaria y funcional, y al fraccionamiento de descansos y vacaciones. 4 Este proceso precarizador se consuma en la extinción del contrato laboral, por cuanto se establecieron límites en las bases económicas para el cálculo de los rubros de carácter indemnizatorio. Es de mi interés, al concluir esta exposición, explicar a los distinguidos colegas las distintas modalidades de contratos de trabajo precario, también el ejercicio abusivo del ius variandi y el límite en materia indemnizatoria, por cuanto, por su variedad y extensión, merecen una explicación al final de la presente. La flexibilidad laboral en la República Argentina no sólo no generó empleo, dado que al concluir el gobierno neoliberal dejó una tasa de desocupación que superaba el 24%, un índice de pobreza desconocido hasta la fecha del 40%, y lo que es más, un nivel de pobreza por debajo de la línea de indigencia, de más del 15%. Esta situación se ha revertido, por cuanto hoy los índices de desempleo oscilan en el 11%. La flexibilidad laboral, como podemos apreciar, y conforme los índices oficiales, no sólo no generó nuevos puestos de trabajo, sino que destruyó el pequeño y mediano aparato productivo del empresariado nacional, es decir que los perjuicios no sólo fueron para los trabajadores, sino también para los pequeños y medianos empresarios. Con el cambio de gobierno, y al cesar la mayoría automática neoliberal de la C.S.J.N., se ha producido una restauración pretoriana de los derechos de los trabajadores, y como consecuencia de ello, se ha 5 declarado inconstitucional el sistema de topes indemnizatorios por violentar el derecho constitucional de propiedad. También, en lo que hace a la reparación de las minusvalías incapacitantes, el máximo tribunal ha declarado inconstitucional la normativa que le impedía al trabajador solicitar la reparación integral del daño, conforme normativa de derecho común, y ha declarado inconstitucional las comisiones médicas, que poseían poderes jurisdiccionales, por encima de nuestros tribunales. El proceso de flexibilización encontró su anclaje no sólo en la política neoliberal del gobierno que rigió los destinos de nuestra nación a partir de los años 90, sino también en el consentimiento cómplice y a sabiendas de la burocracia sindical y de los estamentos del Poder Judicial que, en su mayoría, están constituidos por magistrados que profesan, en el ámbito del fuero del trabajo, ideologías neoliberales. En el ámbito del derecho del trabajo se ha producido a través de los años una profunda transformación. En los albores del neoliberalismo, y con la revolución francesa, a través de la triste frase de Massot “la burguesía conquistadora”, se fue demostrando que la libertad no es lo mismo que la igualdad. La concepción neoliberal de los pensadores franceses residía en considerar que las relaciones del trabajo se encuadraban conforme a la teoría de la autonomía de la voluntad, en el ámbito del derecho común, por cuanto, lo que las partes acordaban era igual a la ley misma. 6 Con respecto a la aplicación de la autonomía de la voluntad plena, con relación al contrato laboral, para esta concepción filosófica, el contrato se encuadraba en la locación de servicios o en la locación de obra. El devenir histórico demostró, en materia laboral, que no podía imperar la voluntad plena, por cuanto el trabajador, por su estado de necesidad, posee una voluntad limitada y restringida, por razones de carácter alimentario, siendo la patronal la que impone su voluntad, dado que es la titular del poder económico y la dadora de trabajo. La teoría de la voluntad plena violenta el principio de igualdad. El transcurso de la historia determinó las diferencias que existen entre la autonomía de la voluntad en el ámbito del derecho común y la autonomía de la voluntad en el ámbito del derecho del trabajo. La teoría neoliberal de los pensadores franceses, que ha sido rebatida a través de la historia por Joserant, entre otros, se trasladó a Estados Unidos, en donde se estableció el citado pensamiento a través de la teoría del empleo a voluntad. Este pensamiento que guió los vínculos en el imperio, determinó que la relación de trabajo en cualquier momento podía ser rescindida por la patronal sin derecho alguno al cobro de rubros indemnizatorios, y que la ejecución del contrato laboral se limitaba a lo que las partes acordaran. 7 En el país del norte, este pensamiento sufrió profundas modificaciones a través de la Ley Warner, que estableció la negociación colectiva entre los representantes de los trabajadores y la empresa, en donde se le puso límite al ejercicio abusivo del ius variandi y se establecieron indemnizaciones como consecuencia de la disolución del contrato laboral. A partir del año 30, en el imperio los distintos tribunales fueron estableciendo límites para el ejercicio ilimitado de la autonomía de la voluntad, y a partir de los años 60 se consagraron distintos criterios jurisprudenciales, que establecen indemnizaciones ante la ruptura del contrato laboral por culpa exclusiva patronal. En el país del norte se fue estableciendo la construcción pretoriana de un derecho del trabajo protectorio. Pero lamentablemente, no obstante el modelo que se aplica actualmente, se transpola a los países emergentes, para que se puedan integrar a los mercados supranacionales, modelos totalmente neoliberales. En nuestro país, en la década del 90, se transpoló un modelo totalmente neoliberal, conforme las imposiciones de los organismos internacionales, como condición para la integración de los mercados y la venta del patrimonio nacional. El modelo que se transpoló no fue para generar nuevos puestos de trabajo, sino, por el contrario, para que las empresas multinacionales y transnacionales tuvieran un bajo costo laboral, pudieran instrumentar el 8 fraude laboral y lo que es más, la tercerización de servicios que les son propios y esenciales. No podemos concluir esta introducción, sin expresar que la relación laboral, como lo indica el principio de primacía de la realidad, es de carácter asimétrico. Así nace, se desarrolla y se extingue. Por ello, quienes pregonaron el neoliberalismo que produjo la flexibilidad laboral precarizadora en la República Argentina –la cual fue seguida por amplios sectores de la sociedad durante los años 90, que adhirieron a sus postulados bajo las propuestas encantadoras, como nuevos flautistas de Hammeling– hoy no pueden negar su más rotundo fracaso. Tampoco podemos negar que el derecho del trabajo está al servicio y para la protección del trabajador, para poner, a través del principio protectorio, equilibrio ante el desequilibrio. Finalmente, las teorías neoliberales se desgranan por su carencia de fundamentación, dado que, conforme a los tratados internacionales que consagran los derechos humanos, el derecho del trabajo no está al servicio del mercado, sino para proteger al sector más débil de la relación. El contrato de trabajo, para la concepción humanizadora de las relaciones humanas, que ha querido ser desvirtuado por el neoliberalismo y por la transpolación de modelos precarizadores, 9 fundándose ello en concepciones neoliberales, nos está indicando exclusivamente desde el punto de vista jurídico y de los derechos humanos que, con respecto a esta concepción filosófica, no nos encontramos ni a la izquierda ni a la derecha, sino, por el contrario, en contra de ella, por cuanto implica un retroceso que considera al trabajador un bien material fungible dentro de la denominada economía de mercado. El trabajo es un bien infungible que no puede constituir una variable de ajuste en el mercado, por cuanto conforme surge de la enseñanza bíblica, no sólo de pan vive el hombre, sino de lo que emana de la palabra de Dios, y así ha sido reconocido por distintas encíclicas papales, lo cual nos está indicando que sin pan el hombre no vive, siendo el pan del trabajador, el salario justo. Por ello, el hombre que no cobra su remuneración a tiempo, come pan a destiempo. El neoliberalismo en Argentina, a través de la legislación positiva flexibilizadora y precarizadora, desvirtuó el principio protectorio y el orden público laboral, consagrando el principio de la autonomía de la voluntad para regir las relaciones del trabajo, logrando a través de ello, aportar los elementos necesarios para la instrumentación de la simulación consentida por la necesidad del trabajador y a través de ella, instaurar el fraude laboral. Método de investigación 10 El neoliberalismo transpoló, sin establecer un sistema de seguridad social que implicara contención ante el desempleo, y la destrucción y desaparición de la pequeña y mediana empresa, la flexibilidad laboral precarizadora. La experiencia acontecida en Argentina con una legislación que actualmente subsiste, que implicó e implica la flexibilidad exógena de las relaciones del trabajo y la precarización endógena de la reparación de las minusvalías incapacitantes, constituyó una experiencia única en el continente. Trajo como consecuencia la desvirtuación del principio protectorio y del orden público laboral, instrumentando como concepto rector que las relaciones del trabajo deben estar orientadas y guiadas por la teoría de la autonomía de la voluntad plena. Por ello, el estudio de la temática impone la aplicación de un método inductivo, partiendo de la realidad existente y las consecuencias generadas luego de más de 15 años de aplicación del modelo precarizador. Este método inductivo tiene como finalidad, en primer lugar, analizar la desvirtuación del contrato laboral, con sus características tipificantes y su anclaje constitucional, y en segundo término, analizar las consecuencias generadas dentro del ámbito de un estado nacional determinado. El método inductivo parte de un análisis sociológico del momento en que se aplicó la flexibilidad, del mercado laboral imperante en ese entonces (donde deben considerarse los índices de desempleo y de pobreza), y 11 las consecuencias de 15 años de aplicación del sistema para poder determinar si la flexibilidad laboral es o no generadora de empleo y de la instauración de nuevas actividades productivas. Se aplica este método inductivo, por cuanto, antes de la instauración de la flexibilidad laboral, se adujo que ésta era necesaria para bajar el costo y la conflictividad laboral y establecer un sistema que no poseyera rigideces que impidieran la celebración de nuevas contrataciones. El sistema se instrumentó conforme lo que pregonaron sus propulsores, provenientes del más amplio abanico neoliberal, y no obstante su cumplimiento cabal, las consecuencias están constituidas por los índices conocidos. El método inductivo tiene por finalidad el esclarecimiento hacia futuro, ante la tentativa imperial de transpolar, como regla general, el empleo a voluntad, que ellos no aplican pero que sí pregonan como necesario para la integración de mercados supranacionales (condición sine qua non). Durante la vigencia del gobierno neoliberal que imperó en Argentina a partir de la década del 90, y antes de su apocalipsis, el trabajador, al cercenarse sus derechos constitucionales por la flexibilidad laboral, sufrió un proceso de constante humillación por parte del neoliberalismo. Ello es así, por cuanto el único bien con que contaba se consideraba un objeto material fungible, sujeto, en cuanto a su cotización salarial, a las necesidades del mercado. 12 Para el trabajador no existía autonomía de la voluntad, sino simplemente una sola voluntad, que era la de la patronal. No obstante esta aseveración, los máximos estamentos del Poder Judicial del fuero especial del Trabajo de la Provincia de Entre Ríos, en la persona del Presidente de la Sala de aquel entonces, sostenían que el derecho del trabajo era el derecho de la empresa. Esta concepción de algunos de los máximos tribunales entrerrianos se sustentó en uno de los pilares básicos que permitió instrumentar el sistema, que se encontró constituido por la bochornosa mayoría automática de la Corte Suprema Neoliberal. Como consecuencia de lo expresado, se instrumentó en el ámbito del Poder Judicial, una justicia del desaliento en lo referente a la reclamación de las acreencias de carácter alimentario. Esto nos está indicando que el proceso de flexibilización encontró en el ámbito nacional un amplio espectro de sostenimiento, no sólo para su instrumentación, sino también para su aplicación, y lo que es más, para descalificar la normativa constitucional protectoria. La aplicación del método inductivo nos obliga a analizar como cuestión previa, los conceptos de flexibilidad y precarización, conforme lo establecido por la R.A.E. Concepto de flexibilidad 13 Conforme el diccionario de la R.A.E., flexibilidad importa la condición de flexible, teniendo este término, las acepciones siguientes: “flexible. (Del lat. flexibĭlis). 1. adj. Que tiene disposición para doblarse fácilmente. 2. adj. Que no se sujeta a normas estrictas, a dogmas o a trabas. 3. adj. Susceptible de cambios o variaciones según las circunstancias o necesidades”. Concepto de precarización Precarizar. “1. tr. Convertir algo, especialmente el empleo, en precario, inseguro o de poca calidad. VGr. “Se ha optado por precarizar el trabajo juvenil”. Del análisis de la acepción semántica de los términos flexibilidad y precarización, emerge, conforme lo establece la R.A.E, que la flexibilidad debe aplicarse a situaciones de carácter excepcional o extraordinario. Esto implica que ante determinadas situaciones, en las relaciones del trabajo y con respecto a la situación de la empresa, es posible aplicar la flexibilización con la finalidad de preservar la fuente de trabajo. Pero previamente, deben determinarse y probarse las condiciones sustantivas y objetivas, por parte de la autoridad laboral para la instrumentación de un régimen excepcional de la regulación del contrato de trabajo. En la experiencia argentina, la flexibilidad se aplicó de una forma totalmente diferente, dado que sólo existía como condición la voluntad patronal de aplicar en forma genérica los contratos part time y 14 precarizadores sin importar causales y motivos, y debía, en una manifiesta incongruencia jurídica, demostrar el trabajador que las condiciones objetivas que determinaban la aplicación de distintos contratos precarios eran inexistentes. En consecuencia, la flexibilidad laboral se aplicó en forma genérica a todas las situaciones sin importar causas y/o motivos, contradiciendo la significación que le otorga la R.A.E. a este término. Por ello, la flexibilidad genérica importó, sencillamente, precarización. Y la R.A.E., también define, como podemos apreciar, lo que hace al concepto de precarización. En definitiva, surge una contradicción entre el derecho sustantivo adjetivo con la significación que le otorga la R.A.E al concepto de flexibilidad. El contrato laboral anterior al proceso de precarización En argentina, a partir del año 1974 se dictó la L.C.T (Ley de Contrato de Trabajo). El citado cuerpo legal normativo estableció como regla general que el contrato de trabajo es y se presume por tiempo indeterminado. Se estableció un sistema que consagró el principio constitucional de que el Derecho del Trabajo es protectorio y que ello se instrumenta, se ejecuta y garantiza a través del orden público laboral. 15 En consecuencia, el contrato laboral y la legislación que lo rige, establecen para las relaciones individuales del trabajo, normativas que están garantizadas por el orden público laboral. El citado cuerpo legal, que consagra el principio protectorio y el orden público laboral, se sustenta en el art. 14 bis de la Constitución Nacional: “La protección del trabajo gozará de la protección de las leyes en sus diversas formas”. En consecuencia, nos encontramos ante un contrato regulado y rígido que impide el ejercicio abusivo de la autonomía de la voluntad patronal, por cuanto, para su celebración se establece que la voluntad patronal se encuentra acotada a través del orden público laboral. En cuanto a su ejecución, es de importancia resaltar que la L.C.T. establece límites al ejercicio abusivo del ius variandi, es decir, que la autonomía de la voluntad patronal encuentra una valla de orden público. Esta valla se establece en que la patronal, en cuanto a la movilidad funcional, no puede vulnerar las categorías profesionales de los trabajadores. En cuanto al horario de trabajo, la conjugación de la LCT con los controles que establece la ley de registro de control de horarios, determina los límites de la jornada de trabajo, que no pueden exceder de 8 horas diarias y 48 semanales. 16 La L.C.T. establece que, en el supuesto de que se superaran los citados límites, el trabajador tiene el derecho a la percepción de las correspondientes horas extra con sus recargos. Finalmente, en la tercera etapa, en lo que hace a la extinción del vínculo laboral, se establece un sistema rígido en cuanto a las causales de despido, dado que la injuria, por quien la invoca -trabajador o empleador-, está sujeta a una prueba rígida, por cuanto prevalece el principio de perdurabilidad y conservación del vínculo. La Ley mencionada consagra un sistema reparatorio indemnizatorio tarifado con respecto al despido sin causa producido por la patronal o producido por una causa falsa o inexistente -despido por mala causa-, y también, para los supuestos en que el trabajador produce el despido indirecto o constructivo, cuando el mismo obedece a una injuria patronal que torna materialmente imposible la prosecución de la relación. La Ley referida consagra principios de indemnizaciones especiales en los supuestos en que los despidos patronales se produzcan durante el periodo de embarazo y nacimiento, por contraer matrimonio el trabajador y por padecer una enfermedad inculpable que genere una minusvalía total y permanente que le impida realizar sus tareas laborales o por muerte del trabajador. La denominada Ley de Contrato de Trabajo protege la maternidad y el matrimonio. 17 Asimismo, la ley citada establece un sistema de contratos flexibles, que son los siguientes: * Contrato a plazo fijo Este tipo de contrato se aplica en aquellos supuestos en que la patronal necesitare un trabajador por una causa determinada, resultando ineficaz en el caso de que la relación laboral se haya iniciado por tiempo indeterminado. Para acogerse a la citada modalidad contractual, la patronal deberá redactar el contrato a plazo fijo indicando la circunstancia que motivó tal contratación, indicando el dependiente del plantel permanente que el trabajador deberá reemplazar, como así también la fecha de inicio y de extinción. La extinción del contrato referido debe ser preavisada por el empleador con un mes de antelación, y en caso de no cursarse en tiempo oportuno, se convierte el contrato por tiempo determinado en uno por tiempo indeterminado. El art. 90 L.C.T. requiere que el contrato a plazo fijo se instrumente por escrito, con indicación de su plazo y que de las características de la tarea, razonablemente apreciada, así se justifique. Se trata de una actividad que no hace al giro normal de la empresa, su naturaleza o modalidad provoca que se extingan en un plazo limitado. 18 La duración del contrato es hasta su vencimiento, no pudiendo ser por un lapso mayor de cinco años. A los efectos del tope legal de cinco años, se computan los contratos de plazo fijo sucesivos o prórrogas de contratos preexistentes. En este tipo de modalidad contractual existe el deber de preavisar, constituyendo esta formalidad de avisar por escrito un mero acto formal, dado que se conoce la fecha de vencimiento del contrato, pero si no se cumple, el contrato se entenderá celebrado por tiempo indeterminado. El despido dispuesto por el empleador sin causa durante la vigencia del contrato establece dos tipos de indemnizaciones: la de naturaleza laboral y la civil. La de naturaleza civil implica reparar el daño sufrido, el lucro cesante y el daño moral. La indemnización laboral es de carácter tarifada y se calcula conforme se establece para los contratos de trabajo por tiempo indeterminado. Indemnización por vencimiento del plazo: 50% en los supuestos de que el contrato de plazo fijo superare el término de un año. * Contrato de trabajo de temporada Este tipo de contrato es aplicable cuando la actividad de la empresa se cumpla en determinadas épocas del año solamente, y esté sujeta a 19 repetirse en cada ciclo, en razón de la naturaleza de la actividad y no de la decisión patronal. Por ello, este contrato tiene el carácter de permanente y discontinuo, dado que nuevamente, al iniciarse la temporada siguiente, el trabajador comienza a trabajar. Ante el inicio de una nueva temporada, el empleador deberá comunicar por medio de notificación fehaciente o medios públicos idóneos su voluntad de reiterar el contrato en los términos del ciclo anterior, y en caso de no cursarla, se considerará que rescinde unilateralmente el contrato, lo cual generará la percepción de rubros indemnizatorios. Asimismo, cuando se produce el despido sin justa causa en los contratos de temporada, surge la procedencia de la indemnización por antigüedad más la indemnización por daños y perjuicios proveniente del derecho civil. El contrato de temporada se celebra para realizar actividades propias del giro normal de la empresa o explotación, que se cumplan en determinadas épocas del año. Cuando el despido del trabajador se produce pendientes los plazos previstos, da nacimiento a la indemnización tarifada común con más la reparación de daños y perjuicios, conforme el derecho civil. * Contrato de trabajo eventual 20 Este tipo de contrato es aplicable en aquellos casos en que determinada empresa contrata un trabajador para la satisfacción de resultados concretos, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano o por exigencias extraordinarias y transitorias. El contrato eventual debe consignar cuáles son los servicios concretos para los que el trabajador es contratado, indicarse las tareas encomendadas al trabajador que revisten el carácter de extraordinario y transitorio, como así también la existencia de una demanda inusual de trabajo. La finalización del contrato eventual por vencimiento de los plazos otorga al trabajador el derecho a la percepción del 50% de los rubros indemnizatorios, y en el caso de que el contrato fuere rescindido por la patronal antes de finalizar los plazos establecidos, los rubros indemnizatorios serán percibidos por el trabajador en un 100%. Cabe aclarar que en la Ley de Contrato de Trabajo, la eventualidad se encontraba determinada por los servicios excepcionales o extraordinarios, y luego, mediante la Ley de Empleo y la eventualidad, nace la figura de la tercera persona: empresa de servicios eventuales. Conclusión Estos contratos se tornan operativos, según lo ha consagrado la propia legislación y la reiterada jurisprudencia, cuando se prueban las causas excepcionales y/o extraordinarias que tornan necesaria su aplicación, 21 con excepción del contrato de temporada, el cual se refiere a determinados ciclos productivos y/o de comercialización. El citado cuerpo legal, por cuanto no se podía alterar o distorsionar el principio protectorio consagrado en el art. 14 bis, sufrió una flexibilización exógena con la finalidad de desvirtuarlo con una legislación complementaria que, conforme a las razones ya expresadas, pasó a ser la regla general. La Ley de Contrato de Trabajo analizada en sus aspectos generales, poseía una flexibilización para determinadas situaciones en las cuales la patronal debía probar las razones excepcionales o extraordinarias. La flexibilidad laboral violentó el principio de progresividad y vulneró el principio protectorio, disminuyendo el orden público laboral. La legislación positiva sustantiva y adjetiva que analizamos cuando nos referimos a la Ley de contrato de Trabajo, se dictó en concordancia con la normativa declarativa de derechos de carácter constitucional: “El trabajo gozará de la protección de las leyes en sus diversas formas”. El derecho el trabajo constituye una rama autónoma de la ciencia jurídica, que se diferencia fundamentalmente del derecho civil, por cuanto en él prima y prevalece el contrato de locación de servicio o de obra, y en el derecho laboral, nos encontramos ante la relación o contrato de trabajo. Además, la normativa de derecho civil no es de orden público, salvo disposiciones expresas y de excepción, y la normativa de derecho laboral, es prevalentemente de orden público. 22 Esta afirmación, que emerge del análisis de ambas legislaciones positivas, nos está indicando que en el derecho laboral, ante la relación asimétrica, la autonomía de la voluntad patronal se encuentra limitada y restringida por el orden público laboral. Por ello, en esta rama autónoma, el orden público constituye la regla, y en el derecho civil, la excepción. La flexibilidad laboral implicó en Argentina la violación del principio de progresividad. Este principio debe ser claramente explicado porque hace a la esencia misma del derecho del trabajo que se encuentra en una constante evolución y transformación que se relaciona con la realidad social, económica y política. La evolución del derecho del trabajo, que parte en los albores de la revolución francesa, cuando prevalecía la autonomía de la voluntad, según se decía “en aras de la libertad”, se fue restringiendo a través de los tiempos, conforme las confrontaciones entre patronos y obreros, consagrándose el principio protectorio, instaurado por el orden público laboral. El principio protectorio y la evolución del derecho del trabajo determinaron que la Ley de Contrato de Trabajo, en los años 70, consagran el principio de la estabilidad impropia, el límite al ejercicio abusivo del ius variandi y la reparación tarifada por el despido arbitrario o sin causa o constructivo. 23 Esta progresividad, desde los albores de la revolución francesa al derecho laboral actual, fue alterada y modificada, y sobre todo, retrotraída, por cuanto la flexibilidad laboral tuvo como finalidad desvirtuar el principio protectorio, disminuyendo el orden público laboral. Previamente al análisis de la flexibilidad precarizadora, cabe puntualizar, rebatiendo la teoría liberal burguesa de la revolución francesa, que se ha utilizado para la instrumentación de la flexibilidad laboral, que “libertad no es lo mismo que igualdad”. La libertad existe en forma plena en la relación entre los iguales, pero, en el ámbito laboral, desde el inicio, desarrollo y extinción de la relación, no están en un plano de igualdad los patronos y los trabajadores, por cuanto estos últimos cuentan solamente con su fuerza de trabajo físico e intelectual, y la patronal con el poder económico de otorgar, dirigir y extinguir el vínculo. Este poder económico y la necesidad del trabajador de obtener su sustento alimentario, hacen que su libertad se encuentre restringida, y como consecuencia de ello, no existe igualdad en la relación contractual. Esto implica que el contrato laboral constituya una relación asimétrica, y la asimetría radica en que el trabajador posee una voluntad limitada y condicionada, por ello, la restricción a la autonomía de la voluntad patronal y el orden público laboral, que establece las condiciones mínimas e indispensables que se deben respetar en todo contrato en lo que hace al inicio, desarrollo y extinción de la relación. 24 El neoliberalismo nos ha transpolado modelos que no usa, dado que el employment at will (empleo a voluntad) no se aplica desde los albores del año 30, por cuanto la denominada Ley Warner hace más de 70 años estableció la negociación colectiva por empresa, que limitaba la autonomía de la voluntad, y posteriormente, desde el año 60, la jurisprudencia estadounidense implantó una constitución pretoriana del Derecho del Trabajo, estableciendo límites a la autonomía de la voluntad, en cuanto al inicio de la contratación, al ejercicio del ius variandi, y lo que es más, consagró la reparación del daño sufrido por el despido por mala causa o por el despido constructivo. La transpolación de modelos para la integración constituye una retrogradación que violenta el principio de progresividad. La teoría de la autonomía de la voluntad se encuentra limitada y condicionada por la necesidad. Asimismo, debemos pensar que en el Derecho común la prevalencia es sobre la ley no imperativa, y el orden público es de carácter excepcional, a diferencia del derecho del trabajo, en el que constituye la regla general. De igual forma, en el derecho laboral, la voluntad del trabajador se encuentra limitada en la libertad de manifestación del consentimiento. No obstante las consideraciones efectuadas en cuanto al Derecho del trabajo, las nuevas teorías en materia de derecho civil le han colocado 25 límites a la autonomía de la voluntad, por cuanto se ha consagrado la teoría del abuso del derecho y de la lesión. En conclusión, la voluntad plena, consagrada por el Código de Napoleón, que tenía como regla general que lo que acuerdan las partes tiene el valor de la ley misma, en el propio ámbito del derecho común posee limitaciones, lo cual está indicando que dicha teoría ha ido, a través del tiempo y de la opinión de Joserant en adelante, en retroceso. El orden público laboral, el principio protectorio y los principios orientadores derivados de este último Como explicáramos precedentemente, en cuanto a la caracterización de la relación asimétrica y a la autonomía de la voluntad, restringida y limitada del trabajador en la negociación del contrato laboral en todas sus etapas, ello nos obliga a efectuar una conclusión que tiene relación directa con la realidad del hombre: “El hombre nace con iguales derechos y los conserva dentro del ecosistema, pero, no goza, durante su vida, de iguales derechos dentro del sociosistema”. Esta conclusión es sumamente importante porque se relaciona con la ecuación asimétrica en que se inicia, se desarrolla y se extingue la relación laboral. 26 Como consecuencia del principio protectorio, nos vemos obligados a expresar que derivan de él, y se instrumentan y aplican como su consecuencia, los siguientes: * Principio de irrenunciabilidad * Principio de buena fe * Principio de primacía de la realidad: de derecho sustantivo y formal * Principio in dubio pro operario de derecho sustantivo y formal. Constituye una característica de esta rama autónoma en la que prevalecen los derechos humanos, que el orden público laboral es de carácter imperativo, y si se violan dichos principios, la relación de trabajo se considera encuadrada en las normas mínimas establecidas por la Ley laboral. Se hace necesario también expresar que debemos pregonar, con la aplicación de los principios citados, el trabajo decente, por cuanto el trabajo no constituye una mercancía fungible al servicio del mercado, sino que está al servicio del hombre. Finalidades del principio protectorio El derecho del trabajo protege al hombre real, y no constituye un bien mostrenco sujeto a la ley de la oferta y la demanda. Tampoco puede constituir una variable de ajuste, conforme a las necesidades de la 27 empresa, y el principio protectorio tiene por finalidad poner equilibrio a la relación asimétrica, de donde podemos concluir que el trabajo humano no constituye un medio sino un fin en el cual el hombre se realiza. Obliga esta exposición a que nos formulemos algunas preguntas ¿Por qué el derecho del trabajo es una rama autónoma? ¿Cuál es el bien jurídico protegido? ¿Cómo y en qué condiciones se constituye la relación jurídica? ¿Qué libertad poseen las partes al celebrarla? El contrato laboral en lo referente a las relaciones individuales del trabajo, debe garantizar el principio de igualdad y fundamentalmente, una justicia distributiva. La flexibilidad laboral en la legislación positiva argentina * Regresión derogatoria tácita * Modificación de la estructuración de la relación laboral. * Flexibilidad exógena. * Instauración de relaciones precarias. 28 Los fundamentos del neoliberalismo para preparar políticamente la instauración de la flexibilidad laboral fueron los siguientes: * Las rigideces del sistema contractual. * El costo laboral. * La conflictividad judicial. Se sustentó esta concepción neoliberal considerando, conforme a la economía de mercado, que el hombre real debe vivir en una sociedad individualista y consumista, y que por ello el trabajo es un bien material más que debe constituir una variable de ajuste. FLEXIBILIDAD CON RELACIÓN AL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO En primer término, analizaremos la flexibilidad laboral producida con respecto al contrato individual de trabajo en cuanto al inicio de la relación, ejecución y desarrollo, y extinción. Obliga a puntualizar en el análisis del proceso flexibilizador neoliberal, que la finalidad del contrato de trabajo es la protección del trabajador, por cuanto el trabajo humano es libre y personal. Asimismo, la relación de dependencia se caracteriza por la subordinación y el trabajo realizado por cuenta ajena con el límite que impone el orden público laboral a través del principio protectorio. 29 A ello cabe agregar que el pago de la contraprestación que consiste en una remuneración, posee carácter netamente alimentario, y que el trabajador, al no ser partícipe de las ganancias de la empresa y sus utilidades, no debe constituir una variable de ajuste en el mercado. Al respecto también se hace necesario consignar que el contrato de trabajo que posee una tipicidad definida por su naturaleza jurídica propia, determina que las disposiciones del derecho común sólo le son aplicables cuando fueren compatibles con el carácter propio del contrato. La flexibilidad laboral pretende que la regla general sea la normativa de derecho común, a través de la instauración de la teoría de la voluntad plena, siendo su intencionalidad que prevalezca la locación de servicios y la locación de obras, por encima de la relación laboral. Por ello, la disminución del orden público laboral para impedir que se apliquen los principios rectores que orientan la materia. * Flexibilidad en el ingreso de la relación - Contratos precarios En esta etapa de inicio del vínculo contractual, se instrumentaron un abanico de diversos contratos part time o por tiempo determinado para desvirtuar la relación que, por regla general, es por tiempo indeterminado y se presume como tal, importando una presunción iure tantum que sólo puede ser desvirtuada por prueba patronal en contrario. 30 El abanico contractual que, sintéticamente, se explicará a continuación, tuvo como finalidad otorgar a la patronal los instrumentos jurídicos necesarios para, ante la necesidad del trabajador de conseguir un puesto de trabajo, instrumentar contratos simulados a los efectos de, posteriormente, consumar el fraude laboral en lo referente a evadir el pago de los rubros de carácter indemnizatorio tarifado. En concreto, los contratos referidos fueron y son el instrumento necesario que habilita a la patronal para la consumación de la simulación. Este cambio del derecho positivo sustantivo con respecto a los principios generales de la Ley de Contrato de Trabajo, tuvo como consecuencia en la práctica tribunalicia diaria, que el trabajador debía probar que no existían las razones sustantivas de carácter excepcional y extraordinario que habilitaban la celebración de la modalidad contractual precaria. Esta aseveración es relevante, por cuanto, conforme la Ley de Contrato de Trabajo, que fue alterada por la legislación flexibilizadora, quien debía probar la habilitación de las modalidades contractuales excepcionales –de temporada, eventual y a plazo fijo-, era la patronal. La flexibilidad laboral alteró un principio esencial de la Ley de Contrato de Trabajo: la inversión de la carga de la prueba a cargo del trabajador, que se ve obligado, por necesidad alimentaria, a suscribir los contratos precarios simulados y que constituyen el paso previo necesario para la consumación del fraude. 31 Este análisis introductorio tiene como finalidad esclarecernos acerca de la alteración que se produjo al corazón mismo de la Ley de Contrato de Trabajo, al principio protectorio y al orden público laboral. Partimos de la base de que si el trabajador suscribe un contrato precario, está consintiendo por escrito las razones que la patronal invoca para su celebración. Por ello, se denuncia que existió una complacencia del Poder Judicial, en su gran mayoría de conformación neoliberal, que no aplicó los principios rectores del derecho del trabajo, entre otras y para el presente caso, el de la irrenunciabilidad. La flexibilidad laboral alteró la base de la Ley de Contrato de Trabajo, de que todo contrato laboral se iniciaba por tiempo indeterminado. Se impone realizar una breve reseña de los contratos precarios instrumentados en las leyes 24.013 -año 1991- y Nuevo Régimen de Contrato de Trabajo Ley 24.465 -año 1995. El análisis de los contratos referidos tiene relación directa con la flexibilidad precarizadora que se produce al ingresar el trabajador a la relación laboral. * Contrato de trabajo de tiempo determinado como medida de fomento de empleo Se refiere a la contratación de trabajadores mayores de 40 años, mujeres, discapacitados o ex combatientes de Malvinas. 32 La duración de este tipo de contratos es de 6 a 24 meses, debiendo celebrarse por escrito y registrarse en el libro especial del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo, y en el Sistema Único de Registro Laboral, sin poder exceder cada patronal el 10% de su plantel contratado bajo esta modalidad. Asimismo, los contratos se extinguirán por el mero cumplimiento del plazo pactado, sin necesidad de otorgar preaviso, y la extinción no generará obligación indemnizatoria alguna a favor del trabajador, con excepción de los casos en que el empleador diere por extinguido el mismo con anterioridad al plazo establecido, lo cual generará la percepción de rubros indemnizatorios en un 50%. * Contrato de trabajo de tiempo determinado por lanzamiento de una nueva actividad Esta modalidad contractual se estableció para cualquier trabajador, siendo el periodo de contratación de entre 6 y 24 meses. El contrato deberá celebrarse por escrito y registrarse en el libro especial del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo, y en el Sistema Único de Registro Laboral. Los contratos se extinguirán por el mero cumplimiento del plazo pactado, sin necesidad de otorgar preaviso, y la extinción no generará obligación indemnizatoria alguna a favor del trabajador, con excepción de los casos en que el empleador diere por extinguido el vínculo con 33 anterioridad al plazo establecido, lo cual generará la percepción de rubros indemnizatorios en un 50%. * Contrato de práctica laboral para jóvenes Este tipo de contratos estaba destinado a los menores de 24 años en busca de su primer empleo con formación previa, y el periodo por el cual puede celebrarse, es de 12 meses. El contrato deberá celebrarse por escrito y registrarse en el libro especial del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo, y en el Sistema Único de Registro Laboral. Los contratos se extinguirán por el mero cumplimiento del plazo pactado, sin necesidad de otorgar preaviso, y la extinción no generará obligación indemnizatoria alguna a favor del trabajador, con excepción de los casos en que el empleador lo diere por extinguido con anterioridad al plazo establecido, lo cual generará la percepción de rubros indemnizatorios en un 50%. * Contrato de trabajo -Formación- De igual forma que el contrato de práctica laboral para jóvenes, esta modalidad estaba destinada a los menores de 24 años en busca de su primer empleo, pero en este caso, sin formación previa. El contrato tiene un periodo mínimo de 4 meses, y no puede exceder los 24. 34 El contrato deberá celebrarse por escrito y registrarse en el libro especial del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo, y en el Sistema Único de Registro Laboral, y al finalizar, la patronal extenderá un certificado al trabajador, en el que se especifiquen los conocimientos adquiridos. La relación laboral se extingue por vencimiento de los plazos, sin necesidad de preaviso, y sin generación de rubro indemnizatorio alguno, con excepción de que se despida al trabajador con anterioridad a los vencimientos establecidos, lo que originará a su favor, la percepción de rubros indemnizatorios en un 50%. * Contrato de trabajo de tiempo parcial Se estableció dicha modalidad para cualquier tipo de trabajador, sin restricciones en cuanto al periodo del contrato, siempre que se tratare de una jornada horaria inferior a las dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad, no pudiendo realizar horas extraordinarias. El contrato deberá celebrarse por escrito y registrarse en el libro especial del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo, y en el Sistema Único de Registro Laboral, sin necesidad de indicarse en él el periodo, pero sí la carga horaria, especificando el horario que comprende. La relación laboral generará la percepción de rubros indemnizatorios conforme la modalidad aplicada, por cuanto este tipo de contrato solamente regula la carga horaria en que podrían llegar a efectuarse 35 tanto los contratos por tiempo indeterminado como los contratos precarios por tiempo determinado. * Contrato de trabajo de temporada Esta modalidad sustituye el contrato de trabajo de temporada establecida en la Ley de Contrato de Trabajo, en los mismos términos y condiciones. * Contrato de trabajo eventual Este tipo de contrato es aplicable en aquellos casos en que determinada empresa contrata un trabajador para la satisfacción de resultados concretos, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias, como así también para sustituir transitoriamente trabajadores que gozaren de licencias legales. En este tipo de circunstancia, si el trabajador eventual continúa prestando servicios una vez reintegrado el trabajador al que reemplazaba, el contrato se entenderá celebrado por tiempo indeterminado. En el contrato deberá consignarse con precisión y claridad la causa que justifique dicha modalidad, como así también la duración de la causa que le diera origen. 36 El contrato no podrá exceder de 6 meses por año y hasta un máximo de un año en un periodo de tres años. En cuanto a la extinción de esta modalidad contractual, cabe consignar que el empleador no tiene el deber de preavisar su finalización y que no origina la procedencia de indemnización alguna cuando se extinga por finalización de la causa que diera origen a la contratación. En cualquier otro supuesto, el trabajador percibirá los rubros indemnizatorios tarifados en un 100%. En Argentina, esta modalidad contractual se instrumentó mediante el nacimiento de empresas de servicios eventuales, que proveían de personal a las empresas usuarias de estos servicios, pero aún en el caso de que la empresa contratante del trabajador sea una empresa autorizada a funcionar como prestadora de estos servicios, el contrato debe decir cuáles son los servicios concretos para los que el trabajador es contratado, indicarse las tareas encomendadas al trabajador que revestían el carácter de extraordinario y transitorio, como así también la existencia de una demanda inusual de trabajo. * Merece una consideración especial el capítulo que se refiere a la empresa de servicios eventuales El abanico de los contratos precarios que estableció en la legislación positiva la denominada flexibilidad laboral, fue completado con la norma de derecho positivo que legisló sobre la Empresa de Servicios Eventuales. 37 Dictada la Ley 24.013, proliferaron en el mercado innumerables empresas de esta índole, que se constituyeron en verdaderas bolsas de trabajo, con la finalidad de proporcionar trabajadores a distintas empresas con las cuales celebraban contrato, con el carácter de receptoras de los servicios, para que realizaran no tareas excepcionales y extraordinarias, sino las normales y habituales que hacen al giro empresarial y a la unidad técnica de ejecución. La realidad nos indica que los trabajadores necesitados de trabajo por razones alimentarias, concurrían y continúan concurriendo a estas empresas que son generalmente fantasmas e insolventes, a inscribirse para que se les asignara un puesto de trabajo precario mediante contrato part time a tiempo parcial. La realidad jurisprudencial fue desvirtuando estas empresas y se comenzó a indagar las razones sustantivas que motivaban la contratación entre el trabajador proporcionado por la empresa de servicios eventuales a la usuaria. Esta indagación que comenzó a realizarse en el ámbito del proceso declarativo de derechos, determinó, en la mayoría de los casos, que la proporción de trabajo a través de las citadas empresas, se efectuaba a los efectos de instrumentar la simulación mediante la necesidad del trabajador, para luego consumar el fraude, evitando el pago de los rubros de carácter indemnizatorio. Cabe puntualizar que los planteos efectuados en distintas causas judiciales se dirigieron a la cuestión central y neurálgica, que consistía 38 en probar que las tareas que ejecutaba el trabajador no eran excepcionales y extraordinarias, carga que fue impuesta por la flexibilidad laboral, al trabajador. Al respecto, cabe acotar que dichas empresas sólo se encuentran autorizadas para proveer personal a terceros, para cumplir en forma temporaria servicios determinados de antemano, o responder a exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. Aquellos trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vistas a proporcionarlos a las empresas serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación, y para apartarse de este principio no basta presentar un papel en el cual al trabajador se le diga que es contratado como eventual, aunque la que presente el papel sea una empresa autorizada a funcionar como prestadora de servicios eventuales. Dicho papel debe decir cuáles son los servicios concretos para los cuales el trabajador es contratado, motivos que deberán ser acreditados en la causa, pues de otro modo, el contrato debe considerarse permanente y referido a la empresa que utilizó la prestación, con la responsabilidad solidaria de la empresa reconocida al efecto. La inscripción de una empresa en el registro de las de servicios eventuales no implica la eventualidad de todas las relaciones de trabajo constituidas con su intervención, inferencia que ninguna regla de razonamiento lógico o jurídico autoriza -una cosa es lo que, legalmente, 39 debe hacer para honrar su reconocimiento e inscripción; otra, lo que en cada circunstancia concreta hizo. En lo que respecta a una necesidad extraordinaria y transitoria, en el contrato deberá consignarse con precisión y claridad la causa que lo justifique; la duración de la causa que diera origen a estos contratos no podrá exceder de seis meses por año y hasta un máximo de un año en un período de tres años. La regulación de los contratos por tiempo determinado -que son de excepción-, está sujeta al cumplimiento de requisitos formales y sustanciales -deben existir circunstancias objetivas que los justifiquen-, es decir, que sólo corresponderá apartarse del principio de indeterminación del contrato, cuando la modalidad de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen. Flexibilidad en la ejecución del contrato laboral “Ius Variandi” La Ley Madre, es decir la Ley de Contrato de Trabajo establece que el empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidad de la prestación de trabajo, en tanto estos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad y no alteren la modalidad esencial ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. 40 También establece que cuando se disponen medidas vedadas al principio referido, al trabajador le asistirá el derecho de considerarse despedido. Al respecto cabe puntualizar que la L.C.T. ha implementado un sistema en el cual el periodo vacacional debe ser otorgado dentro de un plazo o término ininterrumpido y la época en que deben ser gozadas. También, en cuanto al horario de trabajo se establece la jornada laboral de ocho horas diarias y los descansos que deben otorgarse semanalmente en forma ininterrumpida de 36 horas mínimas, y que debe mediar entre conclusión de una jornada e inicio de la siguiente, un lapso de 12 horas. Además, el citado cuerpo legal estipula que deben respetarse las categorías profesionales y los lugares en donde se desarrolla la prestación laboral. Las cuestiones centrales referidas, entre otras tantas, constituyen normativa de orden público que limita el ejercicio del ius variandi, y la flexibilidad laboral, como podremos apreciar a continuación, implicó una modificación en lo que hace a la movilidad horaria y funcional. Al respecto, se hace necesario puntualizar que la Ley de Contrato de Trabajo reconoce a una de las partes un poder que la ley común no reconoce en contratos como los de compra venta o sociedad. La Ley laboral restringe la capacidad del trabajador para obligarse o para desobligar a su contraparte en ciertas condiciones, y aplica para ello el 41 principio protectorio, que no hace más que reconocer jurídicamente la desigualdad negocial entre empleador y trabajador. De este modo, la Ley laboral ha extendido a todos los casos el criterio que la ley común, por vía de los vicios del consentimiento, aplica a supuestos precisos y probados, instituyéndose de tal modo el orden público laboral o piso mínimo por debajo del cual las partes no pueden acordar válidamente condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador, mientras que, en caso de transgresión, sustituye de pleno derecho, las cláusulas que se hubieren concertado. El consentimiento del trabajador durante la ejecución del contrato laboral del ejercicio abusivo del ius variandi, no convalida su aplicación, por cuanto los derechos del trabajador son irrenunciables. Merece una consideración especial la Ley 24.467, Nuevo Régimen para las pequeñas y medianas empresas, complementaria del proceso de precarización iniciado por la Ley de Empleo Nº 24.013, en cuanto a dos aspectos centrales, que mantienen relación directa con el ejercicio abusivo del ius variandi, los cuales son, a saber: * Disponibilidad colectiva Al respecto, se establece que las patronales podrán modificar los requisitos de aviso de la licencia anual ordinaria, e incluso, el periodo en que debe ser gozada. 42 Por otra parte, también se establece que el Sueldo Anual Complementario que se encuentra contemplado en la L.C.T., podía ser fraccionado por la patronal, para abonarse hasta en tres periodos en el año, en lugar de dos, como se encontraba establecido. La movilidad referida vulnera el ius variandi, por cuanto modifica normativa de orden público laboral que hace, en primer término, a los principios rectores en materia de seguridad e higiene en el trabajo, y además afecta la retribución del Sueldo Anual Complementario, que es de carácter alimentario. El fraccionamiento del periodo vacacional, que debe ser de carácter ininterrumpido tiene como finalidad la seguridad e higiene y el descanso necesario e indispensable que debe gozar el trabajador después del año de prestación laboral. El Sueldo Anual Complementario posee carácter alimentario, y por ello, alterar su forma de pago, implica modificar su finalidad, que consiste en disponer el trabajador de un mes más de remuneración para satisfacer las necesidades propias y de su grupo familiar. * Movilidad interna Con respecto a este punto, el cuerpo legal referido instrumentó que se podían redefinir, acordando ello con la representación sindical, los puestos de trabajo correspondientes a las categorías profesionales establecidas en el convenio colectivo de que se tratare en cada caso en particular. 43 Esta normativa tiene como finalidad producir una alteración con respecto a las categorías profesionales convencionales, y además, al no especificar la organización sindical, tiene por fin la desvirtuación de la representación única y centralizada por actividad. La denominada Ley de Empleo, con la cual se inicia el proceso de flexibilización precarizadora, en lo que respecta al ejercicio ilimitado del ius variandi, violentando la normativa de orden público laboral, consagrada en la Ley de Contrato de Trabajo, estableció en la posterior, denominada “Nuevo Régimen de Contrato de Trabajo”, una cláusula en la cual se establece que los convenios colectivos pueden modificar el régimen de extinción del contrato de trabajo. Esta normativa tiene como finalidad, no solamente ampliar las causas de extinción, sino también la reparación tarifada de la indemnización por despido. La complementación de la precarización aludida, también se extendió en la Ley referida, bajo el título “La movilidad interna”, donde se consigna que el empleador podía acordar con la representación sindical la redefinición de los puestos de trabajo, correspondiente a las categorías determinadas en los convenios colectivos de trabajo. Esta cláusula es atentatoria contra el régimen de categorías profesionales que consagran las convenciones colectivas por actividad, dado que conforme a las mismas el trabajador debe desarrollar sus 44 tareas y efectuar la prestación laboral dentro del marco y actividades que se establecen conforme su calificación profesional. El citado proceso no se agota con la normativa referida, dado que bajo el capítulo “Mantenimiento y regulación del empleo”, se establece que entre el empleador y la entidad sindical, y a proposición del primero, se pueden efectuar modificaciones a las convenciones colectivas aplicables, lo cual también tiene como finalidad que los trabajadores, sin importar su categoría profesional, puedan ser destinados a realizar tareas laborales inferiores a las determinadas por estas últimas. También complementa este esquema precarizador el capítulo que se refiere a la negociación colectiva, dado que se menciona que la misma puede efectuarse con la representación sindical de la empresa, con lo que se pretende apartar de la citada negociación a la entidad sindical representativa de los trabajadores de la actividad. En definitiva, ante la citada descalificación, la finalidad consiste en que el trabajador tenga una representación disminuida, con pérdida de poder de negociación, por cuanto la negociación, conforme se pretende, se efectúa entre la patronal y los delegados del establecimiento. El fin de la ley es disminuir la representación sindical centralizada que se circunscribe al Sindicato único por actividad, y que la negociación se efectúe con los delegados de la empresa o establecimiento, para conseguir imponer ante una representación debilitada, su voluntad. El análisis que hemos efectuado con respecto al ejercicio abusivo del ius variandi, que ha violentado la norma constitucional del Art. 14 bis y de la 45 Ley de Contrato de Trabajo, nos está mostrando que la flexibilidad precarizadora no sólo produjo una flexibilidad exógena con respecto al contrato laboral. También, con igual carácter, produjo una flexibilidad en lo referente al Derecho Colectivo del trabajo en lo que hace a dos aspectos centrales: el primero se refiere a la representación sindical, y el segundo, a la negociación colectiva. En nuestro régimen existe la regulación a través de la Ley de Asociaciones Profesionales del Sindicato Único por Actividad (Ley 23.551), que es el que está facultado para peticionar y representar a los trabajadores en los conflictos individuales y colectivos. Esta flexibilidad al derecho colectivo tiene como finalidad que la representación se traslade, disminuyendo su poder negocial, a los delegados o comisiones internas del establecimiento. Además, al otorgarle a la representación sindical del establecimiento la posibilidad de la negociación colectiva con respecto a los trabajadores, se violenta la Ley referida a la negociación colectiva (ley 14.250). * Flexibilidad laboral con relación a la extinción del vínculo El vínculo laboral cuando se extingue con motivo de despido incausado producido por la patronal o por una causal falsa o inexistente o cuando el trabajador produce por injuria grave despido indirecto o constructivo, genera como consecuencia el pago de una indemnización reparatoria tarifada. 46 En nuestra Ley de Contrato de Trabajo, la reparación asciende en concepto de indemnización por antigüedad a un mes de sueldo por cada año de trabajo; cuando la relación posee menos de cinco años, debe otorgarse un mes de preaviso y cuando supera los cinco años, dos meses de preaviso. En la ley rectora del sistema, la base sobre la cual debe efectuarse el cálculo es la mejor remuneración conformada que percibía el trabajador durante los últimos seis meses, la cual se compone del básico convencional, adicionales de convenio, horas extra y recargos habituales. La flexibilidad laboral produjo una profunda transformación en lo referente a la extinción del vínculo, más allá de los contratos part-time que generan indemnizaciones reducidas o su no pago. Esta transformación consistió en establecer topes indemnizatorios por actividad consistentes en que la base económica no podía superar, para el cálculo, los citados topes con respecto a cada actividad, los cuales son mínimos y rondan en un promedio de la suma mensual que los trabajadores de cada actividad percibían por sueldo básico. Este sistema fue declarado manifiestamente inconstitucional por la actual C.S.J.N., por cuanto es atentatorio con respecto al derecho constitucional de propiedad. El fallo aludido establece que el pago de una indemnización calculada conforme al antiguo régimen que se disminuya en más de un 33% es 47 inconstitucional. Este fallo se comparte en los criterios generales, pero cabe considerar que no restableció totalmente el sistema consagrado en la Ley de Contrato de Trabajo. Disposiciones sancionatorias por falta de registración o registración deficiente de la relación laboral. Los inspiradores de la Ley 24013, que consumaron en la normativa de derecho positivo la flexibilidad laboral, establecieron, con fines netamente impositivos y tributarios, y no con carácter protectorio, un régimen sancionatorio ante los supuestos del trabajo no registrado o registrado en forma deficiente. Este régimen establece, previa intimación para la regularización en un plazo de treinta días y acordando exenciones de carácter impositivo, que el trabajador puede intimar la registración o regularización del contrato laboral, durante la vigencia del mismo. Esta normativa merece ser analizada con detenimiento, por cuanto resulta imposible que, ante un mercado laboral en donde prevalece el desempleo, un trabajador intime durante la vigencia del contrato de trabajo, por cuanto ello implica la pérdida de la fuente de trabajo. Esto está indicando que es una norma, desde el punto de vista práctico, de imposible aplicación. Asimismo, la normativa referida efectúa, en cuanto a la deficiente registración, una enumeración taxativa y excluyente, dado que sólo se 48 puede intimar cuando la relación no está registrada, cuando se consigna una fecha de ingreso posterior y falsa, o cuando se abonan al trabajador remuneraciones sin registrar, es decir mayores a las que se consignan en la documentación laboral y registral. Cabe preguntarnos en el análisis crítico de la flexibilidad, qué derecho le asiste al trabajador cuando el mismo trabaja en una jornada mayor a la que se consigna en la documentación laboral o cuando se consigna una categoría laboral inferior, entre otras tantas razones de deficiente registración. La enumeración taxativa no cumple con el fin de la regularización de las relaciones del trabajo, dado que se omiten la mayoría de los supuestos de deficiente registración, y además, se impone al trabajador, para acceder a las indemnizaciones especiales sancionatorias, intimar durante la vigencia del contrato de trabajo y notificar de la intimación a los organismos impositivos. Ante la carencia de aplicación práctica de esta normativa, determinó, al concluir el proceso neoliberal, que se dictara la ley 25.323, que coexiste con la ley de Empleo, y que ha establecido que ante la deficiente registración de la relación por cualquier causa o motivo, e incluso la falta de registración, se genera, al concluir la relación de trabajo por cualquier motivo, el derecho del trabajador a percibir una indemnización especial sancionatoria, sin que sea necesaria la intimación previa durante la vigencia del contrato de trabajo y la comunicación a los organismos impositivos. 49 FLEXIBILIDAD PRECARIZADORA CON RESPECTO A LA REPARACIÓN TARIFADA E INTEGRAL DE LOS INFORTUNIOS LABORALES Las leyes referidas a la reparación tarifada de los infortunios laborales, que precedieron a la de flexibilización, consagraban una reparación tarifada de los infortunios laborales tomando en consideración la edad del trabajador, su remuneración conformada mensual y el grado de incapacidad, siendo el resultante de ello una suma manifiestamente superior a la establecida por el régimen de Aseguradoras de Riesgos del Trabajo. Los citados cuerpos legales precedentes establecieron la competencia para la declaración de derechos en materia de infortunios laborales, de la justicia ordinaria del trabajo, del domicilio en donde se inició, desarrolló y ejecutó la relación. También establecían que el trabajador tenía el derecho de opción entre la reparación tarifada y la acción de derecho común por riesgo o vicio de la cosa. * Flexibilidad endógena con respecto a la reparación integral conforme acción de derecho común de los infortunios laborales El proceso de flexibilización no se agotó con la flexibilidad exógena con respecto al contrato de trabajo, continuó a través de la nueva ley de accidentes de trabajo que fuera promulgada en octubre de 1995. 50 Este nuevo sistema regulatorio de reparación tarifada de los infortunios laborales provenientes de enfermedades y accidentes del trabajo, estableció un nuevo régimen -flexibilidad endógena- que cercenó derechos fundamentales de los trabajadores, el cual consistió en lo siguiente: * Se consagró un sistema de contrato de seguro que no se encuentra dentro del ámbito de la seguridad social, por cuanto las patronales tienen como obligación asegurarse con empresas privadas denominadas: Aseguradoras de Riesgo del Trabajo y el trabajador tiene derecho a las prestaciones médicas asistenciales y reparatorias tarifadas cuando la patronal abona la correspondiente prima. * Se establecieron indemnizaciones reparatorias tarifadas mínimas e ínfimas. * Asimismo se instrumentó un sistema en el que se establece un listado taxativo de enfermedades del trabajo por actividad excluyente de todas otras que se produzcan. * También se instrumentó un sistema de comisiones médicas que tienen poderes jurisdiccionales y un sistema de apelación por ante el fuero de excepción de carácter federal. * Finalmente, excluye la posibilidad de accionar, por parte del trabajador, conforme la acción de derecho común, reclamando la reparación integral 51 del daño producido por la cosa inerte utilizada en el trabajo o por la cosa que posee vicios. Este sistema fue declarado inconstitucional y se estableció, conforme la nueva integración de la C.S.J.N., lo siguiente: * Se declaró inconstitucional la enumeración taxativa de las enfermedades del trabajo. * Se consagró que el trabajador tiene derecho a accionar por ante el Juez natural del Fuero especial común del Trabajo. * Se consagró que el trabajador no se encuentra inhabilitado para interponer la acción de derecho común por reparación integral del daño, dado que la ley precarizadora solamente lo habilitaba en el supuesto de dolo patronal. CONCLUSIONES El contrato de trabajo regulado, en el cual prima por regla general el orden público laboral a través del que se garantiza la aplicación del principio protectorio y sus derivados (entre otros, el de irrenunciabilidad de los derechos), tiene como finalidad, ante la desigualdad negocial y la relación asimétrica que impera desde el inicio hasta su extinción, asegurar el equilibrio que debe regir. 52 La limitación a la autonomía de la voluntad patronal no atenta contra el principio de igualdad, y menos aún, con respecto a la libertad contractual, por cuanto la igualdad garantiza la posibilidad de instaurar el equilibrio negocial en la relación asimétrica. La flexibilidad laboral tuvo como finalidad, más allá de encontrarse desvirtuada su significación semántica, establecer la precarización, por cuanto se aplicó en forma genérica e indiscriminada a todas las relaciones laborales, sin considerar las situaciones particulares y puntuales en que se hubiere podido aplicar con la finalidad de preservar las relaciones del trabajo. Esta desvirtuación conceptual del significado que le acuerda la R.A.E. trajo como consecuencia la precarización, por cuanto otorgó a la patronal los instrumentos jurídicos necesarios para instaurar la simulación a través del consentimiento obligado del trabajador por razones alimentarias, y a través de ello, poder consumar el fraude laboral formal. Las consecuencias de las leyes precarizadoras determinaron la destrucción, entre otras razones, del aparato productivo nacional y generaron los más altos índices de desocupación conocidos. El sistema fracasó, por cuanto en la exposición de motivos que precedió a las leyes precarizadoras, se consignaba que por las rigideces del sistema contractual, los costos laborales y los altos índices de conflictividad y litigiosidad, atentaban contra la apertura de nuevas fuentes de trabajo, y ello, en la práctica, tuvo como consecuencia el 53 desempleo conocido de índices que llegaron hasta el 25% de la población. Ha quedado demostrado que la apertura de nuevas fuentes de trabajo emerge de las condiciones económicas que se crean en el mercado, y que no nace en forma mágica por la precarización de las relaciones laborales. También en las exposiciones de motivos se consignó que se lograría a través de la nueva legislación la regulación de las relaciones del trabajo no registradas, lo cual constituyó el más rotundo de los fracasos. En la realidad actual argentina, y conforme las nuevas orientaciones jurisprudenciales, la flexibilidad laboral se encuentra en un manifiesto retroceso, por cuanto se considera que los contratos precarios constituyen un instrumento para la simulación y el fraude. Además, se le ha puesto límites, restaurándose derechos, al ejercicio abusivo del ius variandi, y finalmente, se ha declarado la inconstitucionalidad de los topes indemnizatorios. En esta exposición no nos hemos limitado a analizar la flexibilidad exógena producida con respecto al contrato individual del trabajo, sino que también hemos analizado la flexibilidad endógena producida con respecto a la reparación integral de las minusvalías incapacitantes ocasionadas con motivo y en ocasión del trabajo. También hemos analizado la flexibilidad de carácter exógena que se produjo con respecto al derecho colectivo del trabajo. 54 En síntesis, la flexibilidad constituyó un conjunto de normas legales y un cuerpo normativo integral que ha tenido como finalidad que las relaciones laborales se encuadren dentro del ámbito de la teoría de la voluntad. Para ello, era necesario disminuir el orden público laboral para desplazar el principio protectorio y sus derivados.