DRA. ANDREA AMARANTE ARGENTINA     Resumen: este trabajo es una propuesta de incorporación del tratamiento de la migración clandestina y el tráfico de personas como tema a ser incorporado en el ámbito del Derecho del Trabajo. Es un reclamo urgente por parte de nuestra disciplina, ya que, las personas víctimas de trata o la inmigración clandestina terminan integrándose, de una forma u otra, en el “mercado de trabajo”. 1. ALGUNAS CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS Siempre que intento analizar este tema con mis colegas laboralistas les digo que, para tratarlo, inicialmente, establezcamos el continente - Derecho Penal del Trabajo/DPT - y luego, entre todos, iremos incorporando sus contenidos. Con ello, quiero decir que esta sub rama - que puede ser así considerada tanto desde el derecho laboral como desde el derecho penal - está en desarrollo y durante el mismo, acompañando la evolución de las relaciones laborales y su complejización que en muchos supuestos raya en lo delictual. Nacen así distintas posturas doctrinarias que estudian situaciones específicas cuyo tratamiento debe ser incorporado a esta rama, algunas de las cuales desarrollaré brevemente para poder luego ir al tema específico de este trabajo: la inmigración clandestina y la trata de personas con finalidad laboral. Ambos temas requieren ser analizados desde una óptica interdisciplinaria pero, sin duda, su tratamiento corresponde al Derecho del Trabajo porque finalmente las personas víctimas de trata o la inmigración clandestina terminan integrándose, de una forma u otra, en el “mercado de trabajo”. La respuesta a esta problemática debe provenir - indudablemente - del Derecho Laboral, ya que estos trabajadores son objeto de abusos por parte de algunos “empresarios” quienes violan los derechos laborales de mínima y se aprovechan de la situación de extrema vulnerabilidad de este sector poblacional que no denuncia estas circunstancias por temor a la pérdida de su puesto o por el riesgo cierto de ser expulsados. 3 En definitiva, es este un reclamo temático desde el campo del Derecho del Trabajo, dentro del cual debe ser incluido, tratado y prevenido, restándoselo a la disciplina - Derecho Penal - que en este momento ostenta su tratamiento. Es destacable que desde otras ópticas, doctrinas y legislaciones que, dentro del Derecho Penal del Trabajo/DPT incluyen temas muy diversos, los cuales responden a distintas posiciones de autores que intentan la diversificación inclusiva de los mismos, por ejemplo: 1.1. Doctrina alemana: En este caso, se entiende que - entre otros temas - pertenecen al DPT los delitos que puedan cometer los empresarios efectuando, para determinar de cuáles se trata, una diferenciación entre “criminalidad en la empresa” y “criminalidad de la empresa”. “…Diferenciación que se efectúa para distinguir, en el primer caso, los delitos que tienen lugar dentro de la empresa por uno de sus órganos contra otros o contra sí misma, y en el segundo caso los delitos cometidos en interés de la empresa como sujeto que participa en el sistema económico...” 1 En este segundo caso, la configuración del delito puede darse en dos planos: el horizontal a través de la división funcional del trabajo y la existencia de una especialización laboral que permite que el trabajo esté dividido en diversas materias, o bien, el vertical a través de la subordinación de los intervinientes facilitada por la capacidad organizativa del trabajo ajeno y por las posibilidades que brinda la facultad de delegación. Todas estas situaciones se dan porque en la actualidad existen estructuras empresariales muy complejas que se ven obligadas a adaptarse a modelos de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas. 4 Podría ser el caso del “corporate goverment” implementado por las multinacionales norteamericanas, basado en la “autorregulación y autoorganización” de la empresa, en un absurdo pero interesado intento de constituir una suerte de alternativa al Derecho Penal que se organice administre desde el propio seno del grupo económico. Con esa intención y en ese intento, las empresas establecen normas de comportamiento que tienen por objeto exteriorizar que la ley no está en condiciones de regular su conducta pormenorizadamente, justificando con este argumento, el hecho que sean ellas quienes designen personas u órganos que puedan cumplir con la efectividad que la organización empresarial requiere. Esto se realiza a través de controles de auditoría interna y externa del sistema, llevados a cabo por los informantes corporativos, designados “whistleblowers”. La responsabilidad penal a la que aludo precedentemente puede ser de distintos tipos, con distintas características y con distintas consecuencias: *del subordinado, quien cumple la/s órden/es a sabiendas de su ilicitud y, según las diferentes posiciones, puede ser o no impune porque puede no serle exigible otra conducta. Comparativamente con situaciones “corporativas” de mi país esta teoría podría asemejarse a la conocida como “obediencia debida”. *de los mandos intermedios, quienes se limitan a transmitir o retransmitir la/s orden/es de los directivos hacia los subordinados siendo considerados según las distintas posturas como coautores o autores mediatos o bien como cómplices necesarios de la conducta delictual. *de los directivos, en este caso se está dando una evolución doctrinaria y jurisprudencial. Esta evolución se viene dando desde el modelo del denominado “botton up” hacia el modelo “top down”. 5 En este caso se trata de sancionar al verdadero responsable del delito por ser aquél que tiene el “dominio funcional” para realizar o para evitar el resultado dañoso. Se puede hablar hoy de un reconocimiento más o menos generalizado de la responsabilidad penal de los directivos empresariales por haber asumido una posición de garantía en determinados supuestos y/o bajo determinadas condiciones. Obligación que, podría extenderse al dominio que el mismo tiene sobre cualquier fuente de peligro, que se puede traducir - entre otras - cuando se entregan productos defectuosos o prohibidos y sobre la vigilancia de la introducción de equipos peligrosos en el ámbito de la empresa. Se trata, de “…medidas sistemáticas de control, por ejemplo, la sustitución de maquinaria, sustancias o procesos, por aquellos nuevos que ofrezcan mayor seguridad…” 2 A esta generalización se oponen algunos autores por considerar que se debe diferenciar entre la esfera de responsabilidad colectiva e individual y los sujetos responsables. 1.2. Doctrina española Parte de la doctrina española denomina “Protección penal de los derechos de los trabajadores” a los distintos temas que pueden considerarse como incorporados al Derecho Penal del Trabajo. Dentro de la órbita de esta protección:”…el bien jurídico protegido está constituido por un conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia relación laboral mediante la sanción de conductas que atentan contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores…con independencia de que el contrato de trabajo sea válido o nulo y abstracción hecha de que el trabajador esté en situación legal o sea un inmigrante ilegal… ” 3 . 6 Estos conceptos incluyen, entre otros, a la seguridad y diligencia en la prevención de los riesgos laborales, la protección y vigilancia de la salud de los trabajadores como medida preventiva, los delitos relacionados con la seguridad social relativos a las retenciones y aportes de las distintas cargas sociales, la responsabilidad en el marco de las infracciones administrativas y específicamente el tema de esta charla que entiendo se encuentra incluido en esta rama. 2. INMIGRACIÓN CLANDESTINA Y TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS Se trata de dos situaciones distintas, pero ambas deben ser tratadas dentro del Derecho Penal del Trabajo. En consecuencia, y aunque ambas merecen protección penal por ser violatorias de los derechos del trabajador, deben tener tratamiento jurídico diferenciado. 2.1. “Smuggling of migrants” - inmigración clandestina o contrabando de inmigrantes: Consiste en ayudar al tránsito fronterizo de personas en situación migratoria irregular con el fin de obtener un beneficio económico. Esta situación no es producto de una sola causal, por el contrario es producto de muchos factores que interactúan entre sí determinando su existencia y su constante expansión. Es un fenómeno estructural y no meramente coyuntural consecuencia de la globalización económica que solamente respeta una de sus propias normas: la libre circulación de capitales pero restringe la libre circulación de personas a las necesidades de ese mismo capital. Esto ha generado profundas desigualdades sociales y económicas entre los países desarrollados/globalizadores y los países en desarrollo/globalizados las 7 cuales han coadyuvado, conjuntamente con los importantes avances en materia de comunicaciones y transporte, a la continua expansión migratoria. Estamos en presencia de: “…la “Segunda Era de la Migración” frente a la primera que nació un siglo antes en la postguerra/1945 y entre una y otra era migratoria a la actualidad la población mundial se triplicó, pasando de 2 mil millones a más de 6 mil millones con lo cual se ha incrementado proporcionalmente el número de personas dispuestas a emigrar...” 4 En la actualidad: “…el 3.1% de la población mundial son migrantes, 214 millones de personas, de los cuales casi la mitad - 49% - son mujeres, implicando esta feminización migratoria actual una importante diferencia respecto de la primera. Si todos los migrantes vivieran juntos, hoy constituirían el quinto país más poblado del mundo, siendo migrante una persona cada 33 habitantes del planeta 5 . Se estima que la mitad de todos los migrantes internacionales integran la fuerza de trabajo: “…MÁS DE 100 MILLONES DE PERSONAS de todo el mundo se han mudado de su país para realizar todo tipo de trabajos, desde la cosecha de campos cultivados hasta la programación de computadoras…durante las próximas décadas se espera un aumento acelerado en el número de personas que migran y cruzan las fronteras en busca de empleos y seguridad, debido a que la globalización no ha logrado producir suficientes oportunidades laborales y económicas...”La OIT considera que el mundo enfrenta el desafío de contar con las políticas y los recursos necesarios para gestionar mejor la migración de trabajadores, para asegurar el bienestar de estas personas y para que se beneficien tanto la sociedad de origen como la receptora. En 2004 la Conferencia Internacional del Trabajo adoptó un Marco Multilateral para las migraciones laborales como parte de un plan de acción para los trabajadores migrantes acordado por los mandantes de la OIT. El objetivo de este Marco es ayudar a lograr una mejor gestión de la migración laboral para que contribuya positivamente al crecimiento y al desarrollo tanto de los países de origen como de los receptores, así como de los propios migrantes…” 6 . 8 Analizando estos datos, se puede ver que la internacionalización de la mano de obra en el proceso globalizador se relaciona directamente con el desarrollo económico de todos los países del mundo ya sean “emisores o receptores migratorios.” Actualmente resulta muy difícil distinguir entre países de origen y países de destino en forma tajante pues, en distinta medida, muchos países son ambas cosas a la vez, por ejemplo las últimas estadísticas revelan que un tercio migratorio es de país en desarrollo a otro país en desarrollo y otro tercio se da desde países en desarrollo a países desarrollados. El tema de la inmigración clandestina ha sido objeto de preocupación por las Naciones Unidas/ONU, destacando los siguientes instrumentos que la exteriorizan: * Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares/1990. * Resolución 48/102 sobre Prevención del tráfico de indocumentados/marzo de 1994. * Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire/enero 2001 complementario de la Convención contra la delincuencia organizada trasnacional. También esta preocupación se ha dado en el ámbito de la Unión Europea/UE, quedando de manifiesto en los siguientes instrumentos: * Tratado Constitutivo, en su artículo 2º, como objetivo de la Unión ha considerado “…la lucha contra la inmigración ilegal como un asunto de interés común que afecta la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia en la UE… “ * Programas de Tampere/1999 y de La Haya/2004: 9 ** Durante la vigencia del 1º se adoptaron los instrumentos más importantes en esta lucha: Directiva 90/noviembre de 2002 del CE destinada a definir la ayuda a la entrada, circulación y estancia irregulares complementada por la Decisión Marco 946/noviembre de 2002, también del CE, destinada a reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada, circulación y estancia irregulares. ** durante la vigencia del 2º es destacable el Plan de Acción para Aplicar el Programa de La Haya de consolidación del espacio de libertad, seguridad y justicia conforme surge de las Conclusiones de la Presidencia del CE de Bruselas/4 y 5 de noviembre/2004. Asimismo, el tema ha sido motivo de preocupación y tratamiento en el ámbito del MERCOSUR, el 16/12/2004, se firmó en Belo Horizonte/Brasil, el Acuerdo contra el tráfico ilícito de migrantes entre los Estados Partes del MERCOSUR, suscripto por Argentina, Uruguay, Paraguay y Brasil. Este Acuerdo fue ratificado en n/país por la Ley 26382 del 12/06/2008 y tiene por finalidad: “…prevenir y combatir el tráfico ilícito de migrantes, así como promover la cooperación e intercambio de información entre los Estados Partes con este fin...” Se entenderá por: - “tráfico ilícito de migrantes” la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del presente acuerdo, del cual no sea nacional o residente con el fin de obtener directa o indirectamente algún beneficio financiero o material - “entrada ilegal” el ingreso sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente en el Estado Parte receptor - “documento de identidad o de viaje falso” cualquier documento de viaje o identidad que sea elaborado o expedido de forma fraudulenta o alterado materialmente por cualquiera que no sea la entidad autorizada para producirlo o expedirlo en nombre de un Estado Parte del acuerdo. 10 El Acuerdo tiene una cláusula de salvaguardia: “…no se afectarán los derechos, obligaciones y responsabilidades del los Estados Partes y las personas con arreglo al derecho internacional, incluidos el derecho internacional humanitario y la normativa internacional sobre derechos humanos y, en particular, cuando sean aplicables la Convención sobre el Estatuto de Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967, así como el Principio de “non refoulement”, consagrado en eses instrumentos. (Non refoulement: No expulsión/No devolución cuando sus vidas pudieran estar en peligro) Respecto a este tema, no puedo dejar de destacar que como se ha indicado en numerosos estudios sobre el mismo y, tal como se ha visto en casos específicos, se ha pecado por exceso en la lucha contra la migración clandestina y por defecto en la lucha contra el tráfico/trata de personas. Es que todas las situaciones humanas y, en consecuencia también, las que involucran a los propios Estados constituidos por personas, tienen una dosis de contradicción en el tratamiento de esas situaciones. Es así que - como parte de esta lucha contra la “migración clandestina” - el Parlamento Europeo aprobó sin enmiendas y para los 27 países miembros la DIRECTIVA DE RETORNO, conocida como la DIRECTIVA DE LA VERGÜENZA (debido a una Carta Abierta elaborada por el Presidente de Bolivia/Evo Morales) con fecha 18/06/2008, que dio lugar a la aplicación del “principio de reciprocidad” por parte de la COMUNIDAD ANDINA DE LAS NACIONES. Como consecuencia de la aplicación de esta Directiva, los inmigrantes podrán ser retenidos por un plazo de hasta 3 meses, luego 6 y finalmente se amplió a 18 meses, en lo que se dio en llamar los “Guantánamos Europeos” para luego ser repatriados sin posibilidad de reingreso a la UE en los 5 años siguientes. 11 2.2. “Trafficking in persons” - tráfico de personas: Consistente en gestionar o controlar el tráfico de seres humanos con la finalidad de la explotación personal, empleando medios o aprovechando situaciones que no le permiten a la víctima tener una opción libre y, por tanto no tener una opción real. “…la esclavitud no es un horror felizmente relegado al olvido, sino que sigue existiendo en todo el mundo, incluso en países desarrollados como Francia y Estados Unidos….su trabajo no es remunerado… no se trata de robar el trabajo de alguien sino de su vida entera…” 7 Esta segunda situación constituye el “lado oscuro” del fenómeno migratorio, es la forma de criminalidad denominada genéricamente TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS. En referencia a este tema la labor de los Organismos Internacionales ha sido de suma importancia para la determinación conceptual y la utilización de los mecanismos más adecuados para su combate y tratamiento. * Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional/2000 en la cual se realizó una distinción fundamental entre el tráfico ilícito de inmigrantes y la trata de personas, aprobada por la Asamblea General de la ONU de ese año. * Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente de mujeres y niños/Protocolo de Palermo-Italia/2000. Es un documento que complementa a la referida Convención y en su artículo 3.a) introduce el concepto de trata de personas, indicando que: “…Por trata de personas se entenderá, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una 12 persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esta explotación incluirá, como mínimo, la explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos…” * Trabajos preparatorios - travaux préparatoires - de las negociaciones para la elaboración de la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada y sus Protocolos, 2º parte - C) Notas interpretativas - Apartado a) En ellos se indica que: “La alusión al abuso de una situación de vulnerabilidad debe entenderse como referida a toda situación en que la persona interesada no tiene más opción verdadera ni aceptable que someterse al abuso de que se trata.” Asimismo, se afirma que:”:”…Por “trabajo forzado” se entenderá todo trabajo o servicio exigido a un individuo mediante la amenaza o el uso de la fuerza o la coacción, y para el cual dicho individuo no se ofrece con su consentimiento libre y con conocimiento de causa…” Visto los instrumentos precedentes, en sentido genérico, estamos hablando de esclavitud, que no es algo del pasado pues no está totalmente erradicada, por el contrario existe en una forma actualizada o “aggiornada” en una práctica organizada y disfrazada bajo nuevas formas y metodología. Esta nueva esclavitud tiene caracteres parcialmente diferentes al de la conocida como tradicional a lo largo de la historia. Esta nueva forma es el TRÁFICO ILEGAL DE SERES HUMANOS, una nueva forma de delincuencia que encuentra en los movimientos migratorios el negocio de aprovecharse y explotar a las personas más necesitadas del mundo. 13 * OIT - Sucesivos Informes relativos al trabajo forzoso: ** 89º Reunión/2001- Alto al Trabajo forzoso: se define al trabajo forzoso como práctica análoga a la esclavitud y se señala como uno de los principales rasgos del trabajo forzoso moderno a “…la precaria situación jurídica de millones de mujeres y hombres migrantes irregulares que los hace particularmente vulnerables a la coacción, dada la amenaza adicional y persistente de ser denunciados ante las autoridades. Las víctimas pueden tener que enfrentarse al difícil dilema de aceptar unas condiciones de trabajo de suma explotación o correr el riesgo de que se las expulse a su país de origen si tratan de obtener una indemnización. También se hace referencia a que “…un volumen creciente de estudios, dedicados en especial a la situación de las víctimas de la trata en el trabajo forzoso en países de destino industrializados, ha permitido detectar un vacío legislativo grave que obstaculiza los progresos de la lucha contra las formas de coacción ocultas y en ocasiones sutiles de la economía privada…” ** 93º Reunión/2005 - Alianza Global contra el trabajo forzado: en el mismo se facilitan cifras para demostrar que el problema alcanza verdaderamente proporciones mundiales que afectan prácticamente a todos los países y a todos los tipos de economía. Se indica que existían a esa fecha 12 y ½ millones era el número de víctimas de alguna forma de trabajo forzoso o servidumbre en el mundo, y, en la actualidad se calcula, al menos, 27 millones de esclavos víctimas del nuevo mercado negro de seres humanos De ellas, 9,8 millones son explotados por agentes privados, y de estas últimas más de 2,4 millones están sometidas al trabajo forzoso como consecuencia de la trata de personas. Las cifras más altas se han registrado en Asia, con unos 9,4 millones de personas afectadas, seguidas por un número aproximado de 1,3 millones en América Latina y el Caribe, y al menos 360.000 en los países industrializados. 14 Alrededor del 56 por ciento de todas las personas sometidas a trabajo forzoso son mujeres y niñas. Las ganancias anuales derivadas solamente de la trata de personas ascienden como mínimo a 32.000 millones de dólares de los Estados Unidos. ** 98º Reunión/2009 - El costo de la coacción: se define al trabajo forzoso como la antítesis del trabajo decente. A él están particularmente expuestas las personas más desprotegidas, como mujeres y niños, pueblos indígenas y trabajadores migrantes. “…No debemos olvidar que el trabajo forzoso en un delito grave que requiere una sanción penal…” 8 También - como en el caso precedente - en relación a este tema, los bloques regionales han tomado decisiones tendientes a combatir este terrible delito. Así, en la Unión Europea/UE, en su Plan sobre mejores prácticas, normas y procedimientos para luchar contra la trata de seres humanos/Documento 311/1 del 09/12/05, se ha advertido que la misma: “…es un delito grave contra las personas que debe considerarse como una evidente prioridad policial…se trata de que pase de ser una actividad de bajo riesgo y alta productividad a ser una actividad de alto riesgo y baja productividad…” En consonancia con la posición de la comunidad internacional en este tema, la UE ha repudiado esta práctica aberrante dándole tratamiento jurídico diferenciado respecto a la 1º situación referida en este trabajo en el artículo 5º de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE/Niza 2000. Asimismo, y manteniendo esta diferenciación se ha emitido la Directiva del Consejo Europeo/CE Nº 90 del 28/11/2002, destinada a definir la “…ayuda a la entrada, circulación y estancia irregulares…” 15 La Decisión Marco del CE Nº 629 del 19/07/2002, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos. Finalmente, este tema se profundiza con la firma del Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos, firmado en Varsovia el 16/05/2005, por el cual se crea el Grupo de expertos en la lucha contra la trata de seres humanos, denominado GRETA. En este Convenio se considera que “…la trata de seres humanos constituye una violación de los derechos humanos y un atentado contra la dignidad y la integridad de las personas… que la trata de seres humanos puede llevar a una situación de esclavitud para las víctimas… que toda acción o iniciativa en el ámbito de la lucha contra la trata de seres humanos debe ser no discriminatoria, tomar en consideración la igualdad de género y adoptar un enfoque basado en los derechos del niño…” Con el objeto declarado de “…Prevenir y combatir la trata de seres humanos, garantizando la igualdad de género, proteger los derechos humanos de la víctimas de la trata, diseñar un marco global de protección y de asistencia a las víctimas y a los testigos, garantizando la igualdad de género, y asegurar investigaciones y actuaciones penales eficaces. Se consolida el Principio de no discriminación al establecer que “…la aplicación por las Partes de las disposiciones del presente Convenio, en particular el disfrute de las medidas dirigidas a proteger y promover los derechos de las víctimas, debe garantizarse sin discriminación alguna, en particular basada en el sexo, la raza, el color, la lengua, la religión, las opiniones políticas o de otro tipo, el origen nacional o social, la pertenencia a una minoría étnica, el nivel adquisitivo, el nacimiento o cualquier otra condición.” En el ámbito del MERCOSUR también existe preocupación por este tema y por ello se implementó el PLAN DE ACCIÓN PARA LA LUCHA CONTRA LA TRATA DE PERSONAS ENTRE LOS ESTADOS PARTE Y ESTADOS ASOCIADOS/Decisión 06, aprobado por el Consejo del Mercado Común, 16 emanado de la XIX Reunión de Ministros del Interior del MERCOSUR y Estados Asociados, en la cual se indica que “…la presente Decisión no necesita ser incorporada al ordenamiento jurídico de los Estados Partes, por reglamentar aspectos de la organización o del funcionamiento del MERCOSUR…” Entre sus objetivos está el de “…crear un mecanismo operativo y eficiente de cooperación, coordinación y seguimiento, contra la trata de personas, intentando dar una respuesta integral al problema dentro del territorio de los países del MERCOSUR y Asociados...orientado hacia el imperativo de reducir este delito y de poner en práctica medidas de prevención eficaces, en el menor plazo posible…” “Los organismos designados como “puntos focales” a nivel nacional, deberán encargarse de llevar adelante el presente Plan de Acción y dar cumplimiento a los plazos establecidos en el mismo…” Deberá implementarse una:”…CAMPAÑA DE DIFUSIÓN tendiente a desarrollar en conjunto una campaña de sensibilización y de alerta social sobre la Trata de Personas cuyo lanzamiento deberá ser, preferiblemente, de manera SIMULTÁNEA en todos los países de la región…” En la Declaración de Buenos Aires/República Argentina, sobre Trata de Personas con fines de cualquier forma de explotación/ Mayo de 2010, en el ámbito de las Reuniones de Ministros de Justicia y del Interior del Mercado Común del Sur (MERCOSUR) y Estados Asociados al MERCOSUR se afirma que:”… teniendo en cuenta el compromiso asumido en los instrumentos internacionales que hacen a la protección de los Derechos Humanos… y…los instrumentos que referentes a la trata de personas, han sido negociados y suscriptos en el Bloque del MERCOSUR y Estados Asociados tales como: el Plan de Acción del MERCOSUR para la lucha contra la trata de personas, la Declaración de Montevideo contra la Trata de Personas, la Guía de Buenas Prácticas sobre trata de personas y las Recomendaciones sobre derechos y asistencia a las niñas, niños y adolescentes víctimas de trata, 17 tráfico, explotación sexual y/o venta…se ha considerado visto la necesidad ...considerar, en el marco de sus respectivas legislaciones nacionales, la penalización u otras medidas que resulten apropiadas, del denominado cliente, consumidor o usuario de la trata con fines de explotación sexual, así como otras formas de explotación de personas”; Respecto a la específica situación jurídico-legislativa en la Argentina, en nuestro país se han sancionado las siguientes normas tendientes a combatir este delito: * Ley 25632 de fecha 1º/08/2002, por la cual se aprueba la Convención Internacional contra la delincuencia organizada y sus protocolos complementarios para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños y contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire. * Ley 25871 de fecha 20/01/2004 y su Reglamento Migratorio 616 de fecha 06/05/2010, esta norma declara en su Título I - Capítulo I: De los derechos y libertades de los extranjeros: “…El derecho a la migración es esencial e inalienable de la persona y la República Argentina lo garantiza sobre la base de los principios de igualdad… El Estado asegurará las condiciones que garanticen una efectiva igualdad de trato a fin de que los extranjeros puedan gozar de sus derechos y cumplir con sus obligaciones, siempre que satisfagan las condiciones establecidas para su ingreso y permanencia, de acuerdo a las leyes vigentes… El Estado en todas sus jurisdicciones, asegurará el acceso igualitario a los inmigrantes y sus familias en las mismas condiciones de protección, amparo y derechos de los que gozan los nacionales, en particular lo referido a servicios sociales, bienes públicos, salud, educación, justicia, trabajo, empleo y seguridad social... No podrá negársele o restringírsele en ningún caso, el acceso al derecho a la salud, la asistencia social o atención sanitaria a todos los extranjeros que lo requieran, cualquiera sea su situación migratoria. Las autoridades de los establecimientos sanitarios deberán brindar orientación y asesoramiento respecto de los 18 trámites correspondientes a los efectos de subsanar la irregularidad migratoria…” * Ley 26364, de fecha 30/04/2008, por la cual se modifican los Códigos Penal y Procesal Penal de la Nación, introduciendo los artículos 145 bis y ter al primero de ellos y tiende a la Prevención y sanción de la trata de personas y asistencia/protección a sus víctimas. La norma entiende que habrá trata cuando exista:”…captación, el transporte y/o traslado - ya sea dentro del país, desde o hacia el exterior -, la acogida o la recepción de personas con fines de explotación, cuando mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima, aun cuando existiere asentimiento de ésta...” Se diferencia al menor y al mayor de 18 años para entender que: “…El asentimiento de la víctima de trata de personas menores de DIECIOCHO (18) años no tendrá efecto alguno…” Se entiende por explotación a los efectos de la presente ley los siguientes supuestos: a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre o se la sometiere a prácticas análogas; b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados; c) Cuando se promoviere, facilitare, desarrollare o se obtuviere provecho de cualquier forma de comercio sexual; d) Cuando se practicare extracción ilícita de órganos o tejidos humanos. 19 Las víctimas de la trata de personas no son punibles por la comisión de cualquier delito que sea el resultado directo de haber sido objeto de trata. Tampoco les serán aplicables las sanciones o impedimentos establecidos en la legislación migratoria cuando las infracciones sean consecuencia de la actividad desplegada durante la comisión del ilícito que las damnificara. El concepto de vulnerabilidad que define la norma citada “…puede adolecer de vaguedad…entonces, es de gran importancia y utilidad práctica tratar de deslindarlo, de determinarlo mediante el uso de conceptos técnicos, introducidos por medio de definiciones explícitas, que estipulan expresamente sus reglas de aplicación…" Partamos de la base de considerar "vulnerable" a aquél que por una adversidad o circunstancia especial se encuentra con menores posibilidades defensivas que el común de las personas, por lo que se presenta como blanco más fácil para que alguien se abuse, dañándolo o causándole un perjuicio. Este supuesto hace referencia a una especial situación de debilidad que coloca a la persona en una condición de inferioridad ante el autor y que le reporta una mayor dificultad o imposibilidad para oponerse a los designios del autor...” 9 - Existe en nuestro país alguna medida práctica para combatir este delito, ESPECÍFICAMENTE CON FINES DE EXPLOTACIÓN LABORAL, por ejemplo, en su Resolución General Nº 3072, de fecha 29/03/2011, la Administración Federal de Ingresos Públicos/AFIP, ha dicho que: “CONSIDERANDO: …Que con motivo de los procedimientos de fiscalización realizados en el marco de su competencia, esta Administración Federal detectó, en distintos puntos del Territorio Nacional, trabajadores contratados - en forma directa o mediante alguno de los mecanismos de interposición previstos en la Ley de Contrato de Trabajo - en condiciones que importan graves violaciones a las normas previsionales, laborales y/o sobre higiene y seguridad en el trabajo. 20 …Que las situaciones verificadas hasta la fecha y las similares que se detecten en acciones de control futuras, resultan susceptibles de ser encuadradas en las figuras tipificadas en el Código Penal de la Nación y/o en la Ley 26364 sobre PREVENCIÓN Y SANCIÓN DE LA TRATA DE PERSONAS Y ASISTENCIA A SUS VICTIMAS y los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos detallados en el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional. …Que en consecuencia, procede disponer las pautas a observar cuando se detecten las situaciones de contratación de mano de obra a que se alude en los considerandos precedentes. Por ello, se establece el procedimiento aplicable cuando se detecten estas situaciones: Artículo 1: Establece el procedimiento aplicable en los casos en que este Organismo detecte situaciones de contratación de mano de obra que importen graves violaciones a las normas previsionales, laborales o sobre higiene y seguridad en el trabajo, que puedan implicar la comisión de cualquiera de los delitos relativos a la libertad de los trabajadores involucrados, tipificados en el Libro Segundo, Título V, Capítulo I, artículos 140, 145 bis y 145 ter del Código Penal de la Nación, en la Ley 26364 sobre PREVENCIÓN Y SANCIÓN DE LA TRATA DE PERSONAS Y ASISTENCIA A SUS VICTIMAS o en los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos detallados en el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional. Artículo 2: Las áreas competentes de esta Administración Federal que detecten la existencia de alguno de los hechos aludidos en el artículo anterior, procederán a: a) Dejar constancia de los mismos en acta circunstanciada, a la que se ajuntarán los elementos de prueba recabados -documentos, fotografías, filmaciones, testimonios, etc. 21 b) Analizar los hechos constatados y los elementos de prueba reunidos y determinar, en cada caso concreto, si se encuentra "prima facie" acreditada la configuración de alguno de los delitos indicados en el artículo 1, efectuando la denuncia penal en los casos que corresponda; c) Evaluar y, en su caso, aplicar las sanciones administrativas correspondientes y adoptar las medidas preventivas pertinentes; e d) Informar lo actuado a la UNIDAD FISCAL DE ASISTENCIA EN SECUESTROS EXTORSIVOS Y TRATA DE PERSONAS (UFASE), dependiente del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL; a la SECRETARÍA DE TRABAJO, dependiente del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL; a la SECRETARÍA DE COORDINACIÓN Y MONITOREO INSTITUCIONAL, dependiente del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL y a la SECRETARÍA DE DERECHOS HUMANOS, dependiente del MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS, mediante nota o por la vía que al efecto se disponga, adjuntando una copia certificada de los antecedentes administrativos y de la denuncia penal interpuesta… RICARDO ECHEGARAY” * Respecto a este tema también se ha pronunciado nuestro más Alto Tribunal/CSJN: "…se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico" 10 . 3. A MODO DE REFLEXIONES FINALES: He tomado uno de los temas que considero deben incluirse en el denominado Derecho Penal del Trabajo, analizando la misma problemática - la migración - desde dos aspectos diferentes. 22 Si bien existen otras situaciones que deberán ser contempladas y tratadas dentro de esta sub rama, la elección del tema migratorio me pareció de gran importancia por su vigencia y trascendencia humana y social. Son las condiciones económicas y sociales de este “sistema deshumanizado” las que ponen en situación de vulnerabilidad extrema a millones de seres humanos, empujándolos a la migración ilegal/clandestina o exponiéndolos como víctimas de trata de mano obra esclava. La propia globalización económica que ha generado la necesidad de que millones y millones de personas abandonen sus países, sus familias y sus vidas en la búsqueda de trabajo, deberá encontrar la solución en su propio seno a través de una globalización humanitaria con una distribución más justa y equitativa de las riquezas a nivel mundial y regional. La exigencia de mano de obra barata y la violación a derechos fundamentales de las personas requerirá de medidas propias del Derecho del Trabajo por ser el “estado de necesidad” de las víctimas una causal objetiva de indefensión. Respecto al delito de trata de personas es necesario erradicarlo definitiva y terminantemente por su brutal violación a la dignidad de los seres humanos y por tanto todo instrumento jurídico será bienvenido para acompañar - desde lo legal - a la práctica tendiente a su persecución y eliminación. Sin embargo, los hechos nos vienen demostrando la ineptitud práctica de los instrumentos que existen en la actualidad para implementar un combate proporcional al desarrollo de este flagelo, ya que se trata de simples enunciaciones de medidas o de las consecuencias de tales conductas. La desproporción entre el avance y el combate es directa, el fenómeno migratorio y el trabajo forzoso avanzan cada vez más aceleradamente y la magnitud de las disposiciones y resoluciones - ya sea de organismos internacionales/regionales o las internas de los propios países - se quedan en 23 simples declamaciones que solamente se traducen en la creación de nuevos organismos inoperantes. Puntualmente, en Argentina, desde la órbita del Ministerio de Trabajo se habló de constituir un cuerpo especial para la inspección, control y sanción de este tipo de situaciones, habiéndose - incluso - solicitado la colaboración de nuestro Colegio Público de Abogados de la Capital Federal/CPACF, pero aún no se ha concretado. Como ejemplo de la situación nacional, se publicó que “… Nidera, transnacional granera que la AFIP denunció por evasión de 260 millones, tenía encerrados a 130 trabajadores del norte, adultos y adolescentes, que no sabían dónde estaban, no podían salir, no tenían luz ni agua y se les descontaba del salario en negro las provisiones que la empresa les vendía a precios alucinantes, incluyendo fideos gratuitos de los planes sociales de Scioli…” (la negrilla me pertenece) 11 . También se publicó que en la Provincia de Córdoba/Argentina se inspeccionaron talleres textiles y”…se detienen a los dueños de VITNIK…proveedora de la empresa de ropa deportiva. Las personas rescatadas son oriundas de Perú, entre ellos hay un menor…” 12 La Presidente, Sra. Cristina Fernández, afirmó en su discurso pronunciado en un acto el día 09/02/2011 que:”…las prácticas del trabajo esclavo realmente avergüenzan a los argentinos…” Creo que es así, pero a pesar de ello - y como prueba que las palabras debieran estar respaldadas por medidas efectivas - se informa que: “…Unas 65 personas, entre ellas dos menores de edad, fueron detectadas trabajando en forma irregular y viviendo en condiciones deficientes de higiene y seguridad, durante un operativo de inspección realizado en plantaciones de arándano, en Baradero, por el Ministerio de Trabajo bonaerense. Los trabajadores no pudieron acreditar su registración y la mayoría carecía de DNI…” 13 24 La lucha contra esta práctica vergonzante debe estar a la altura de los acontecimientos que, entiendo, superan a las cíclicas informaciones periodísticas “… y al número de casos revelados por la prensa que sólo constituyen la “punta del iceberg”…”, de la real marginación que sufren los trabajadores en esta situación. 14 Además se enfoca la temática como una suerte de desplazamiento de responsabilidad por parte de los poderes públicos, ya que “…se estigmatiza a los inmigrantes al tratarlos desde una lógica de mercado…” 15 Estoy convencida que este problema no es una prioridad en la agenda internacional ni nacional, porque por más terrible que ello nos parezca, ya ha sido asumida por los gobiernos como una simple consecuencia “no deseada” de la mundialización económica y sus urgencias de acumulación de riquezas. 1 Crespo, Eduardo Demetrio - Responsabilidad Penal por omisión del empresario - Editorial Iustel/2009 - Madrid/España pág 29 2 Arroyo Zapatero, Luis - Manual de Derecho Penal del Trabajo - Editorial Praxis - Barcelona/1988- págs 82 y sgts 3 Sentencias del Tribunal Constitucional de España Nº 995 de fecha 30/06/2000 y 321 de fecha 10/03/2005. 4 Informe del Secretariado General de las Naciones Unidas sobre Migraciones Internacionales y Desarrollo, 2010 5 Informe “Hechos y cifras” de la Organización Internacional para las Migraciones/OIM, 2010. 6 Organización Internacional del Trabajo/OIT - Informe , marzo/2010 7 BALES, Kevin - La nueva esclavitud en la economía global - traducido por Borrajo Castañeda, Editorial Siglo XXI, Madrid-España/2000. 8 Plant, Roger, Jefe del Programa Especial de Acción para combatir el trabajo forzoso/OIT - 98º Reunión/2009. 9 Hairabedian, Maximiliano - Trata de personas por abuso de vulnerabilidad de la víctima - La Ley/Suplemento Penal - 21/07/2009 10 Acordada Nº 5 de fecha 24/2/09 por la cual adhirió a las “Reglas de Brasilia” sobre acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad, adoptadas en el punto 13º de las Conclusiones de la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana - 4 al 6 de marzo/2008. 11 Periódico Página 12, Página central - nota de Horacio Verbitsky, de fecha 06/01/2011. 12 Cadena 3.com - 30/03/2011 13 Periódico Página 12 - página 23 - 07/12/2011 14 Ramonet, Ignacio - Esclavos en Europa - Le Monde Diplomatic en español Nº 189 - julio/2011 15 De Lucas, Javier - La migración es un derecho humano - Revista Equipo Federal del Trabajo Nº 74