DRA. ANDREA AMARANTE
ARGENTINA
Resumen: este trabajo es una propuesta de incorporación del tratamiento de la
migración clandestina y el tráfico de personas como tema a ser incorporado en
el ámbito del Derecho del Trabajo. Es un reclamo urgente por parte de nuestra
disciplina, ya que, las personas víctimas de trata o la inmigración clandestina
terminan integrándose, de una forma u otra, en el “mercado de trabajo”.
1. ALGUNAS CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS
Siempre que intento analizar este tema con mis colegas laboralistas les digo
que, para tratarlo, inicialmente, establezcamos el continente – Derecho Penal
del Trabajo/DPT – y luego, entre todos, iremos incorporando sus contenidos.
Con ello, quiero decir que esta sub rama – que puede ser así considerada tanto
desde el derecho laboral como desde el derecho penal – está en desarrollo y
durante el mismo, acompañando la evolución de las relaciones laborales y su
complejización que en muchos supuestos raya en lo delictual.
Nacen así distintas posturas doctrinarias que estudian situaciones específicas
cuyo tratamiento debe ser incorporado a esta rama, algunas de las cuales
desarrollaré brevemente para poder luego ir al tema específico de este trabajo:
la inmigración clandestina y la trata de personas con finalidad laboral.
Ambos temas requieren ser analizados desde una óptica interdisciplinaria pero,
sin duda, su tratamiento corresponde al Derecho del Trabajo porque finalmente
las personas víctimas de trata o la inmigración clandestina terminan
integrándose, de una forma u otra, en el “mercado de trabajo”.
La respuesta a esta problemática debe provenir – indudablemente – del
Derecho Laboral, ya que estos trabajadores son objeto de abusos por parte de
algunos “empresarios” quienes violan los derechos laborales de mínima y se
aprovechan de la situación de extrema vulnerabilidad de este sector
poblacional que no denuncia estas circunstancias por temor a la pérdida de su
puesto o por el riesgo cierto de ser expulsados.
3
En definitiva, es este un reclamo temático desde el campo del Derecho del
Trabajo, dentro del cual debe ser incluido, tratado y prevenido, restándoselo a
la disciplina – Derecho Penal – que en este momento ostenta su tratamiento.
Es destacable que desde otras ópticas, doctrinas y legislaciones que, dentro
del Derecho Penal del Trabajo/DPT incluyen temas muy diversos, los cuales
responden a distintas posiciones de autores que intentan la diversificación
inclusiva de los mismos, por ejemplo:
1.1. Doctrina alemana:
En este caso, se entiende que – entre otros temas – pertenecen al DPT los
delitos que puedan cometer los empresarios efectuando, para determinar de
cuáles se trata, una diferenciación entre “criminalidad en la empresa” y
“criminalidad de la empresa”.
“…Diferenciación que se efectúa para distinguir, en el primer caso, los delitos
que tienen lugar dentro de la empresa por uno de sus órganos contra otros o
contra sí misma, y en el segundo caso los delitos cometidos en interés de la
empresa como sujeto que participa en el sistema económico…”
1
En este segundo caso, la configuración del delito puede darse en dos planos: el
horizontal a través de la división funcional del trabajo y la existencia de una
especialización laboral que permite que el trabajo esté dividido en diversas
materias, o bien, el vertical a través de la subordinación de los intervinientes
facilitada por la capacidad organizativa del trabajo ajeno y por las posibilidades
que brinda la facultad de delegación.
Todas estas situaciones se dan porque en la actualidad existen estructuras
empresariales muy complejas que se ven obligadas a adaptarse a modelos de
imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas.
4
Podría ser el caso del “corporate goverment” implementado por las
multinacionales norteamericanas, basado en la “autorregulación y
autoorganización” de la empresa, en un absurdo pero interesado intento de
constituir una suerte de alternativa al Derecho Penal que se organice
administre desde el propio seno del grupo económico.
Con esa intención y en ese intento, las empresas establecen normas de
comportamiento que tienen por objeto exteriorizar que la ley no está en
condiciones de regular su conducta pormenorizadamente, justificando con este
argumento, el hecho que sean ellas quienes designen personas u órganos que
puedan cumplir con la efectividad que la organización empresarial requiere.
Esto se realiza a través de controles de auditoría interna y externa del sistema,
llevados a cabo por los informantes corporativos, designados “whistleblowers”.
La responsabilidad penal a la que aludo precedentemente puede ser de
distintos tipos, con distintas características y con distintas consecuencias:
*del subordinado, quien cumple la/s órden/es a sabiendas de su ilicitud y,
según las diferentes posiciones, puede ser o no impune porque puede no serle
exigible otra conducta. Comparativamente con situaciones “corporativas” de mi
país esta teoría podría asemejarse a la conocida como “obediencia debida”.
*de los mandos intermedios, quienes se limitan a transmitir o retransmitir la/s
orden/es de los directivos hacia los subordinados siendo considerados según
las distintas posturas como coautores o autores mediatos o bien como
cómplices necesarios de la conducta delictual.
*de los directivos, en este caso se está dando una evolución doctrinaria y
jurisprudencial.
Esta evolución se viene dando desde el modelo del denominado “botton up”
hacia el modelo “top down”.
5
En este caso se trata de sancionar al verdadero responsable del delito por ser
aquél que tiene el “dominio funcional” para realizar o para evitar el resultado
dañoso.
Se puede hablar hoy de un reconocimiento más o menos generalizado de la
responsabilidad penal de los directivos empresariales por haber asumido una
posición de garantía en determinados supuestos y/o bajo determinadas
condiciones.
Obligación que, podría extenderse al dominio que el mismo tiene sobre
cualquier fuente de peligro, que se puede traducir – entre otras – cuando se
entregan productos defectuosos o prohibidos y sobre la vigilancia de la
introducción de equipos peligrosos en el ámbito de la empresa.
Se trata, de “…medidas sistemáticas de control, por ejemplo, la sustitución de
maquinaria, sustancias o procesos, por aquellos nuevos que ofrezcan mayor
seguridad…” 2
A esta generalización se oponen algunos autores por considerar que se debe
diferenciar entre la esfera de responsabilidad colectiva e individual y los sujetos
responsables.
1.2. Doctrina española
Parte de la doctrina española denomina “Protección penal de los derechos de
los trabajadores” a los distintos temas que pueden considerarse como
incorporados al Derecho Penal del Trabajo.
Dentro de la órbita de esta protección:”…el bien jurídico protegido está
constituido por un conjunto de intereses concretos y generales que protegen la
indemnidad de la propia relación laboral mediante la sanción de conductas que
atentan contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores…con
independencia de que el contrato de trabajo sea válido o nulo y abstracción
hecha de que el trabajador esté en situación legal o sea un inmigrante ilegal…
” 3 .
6
Estos conceptos incluyen, entre otros, a la seguridad y diligencia en la
prevención de los riesgos laborales, la protección y vigilancia de la salud de los
trabajadores como medida preventiva, los delitos relacionados con la seguridad
social relativos a las retenciones y aportes de las distintas cargas sociales, la
responsabilidad en el marco de las infracciones administrativas y
específicamente el tema de esta charla que entiendo se encuentra incluido en
esta rama.
2. INMIGRACIÓN CLANDESTINA Y TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS
Se trata de dos situaciones distintas, pero ambas deben ser tratadas dentro
del Derecho Penal del Trabajo.
En consecuencia, y aunque ambas merecen protección penal por ser
violatorias de los derechos del trabajador, deben tener tratamiento jurídico
diferenciado.
2.1. “Smuggling of migrants” – inmigración clandestina o contrabando
de inmigrantes:
Consiste en ayudar al tránsito fronterizo de personas en situación migratoria
irregular con el fin de obtener un beneficio económico.
Esta situación no es producto de una sola causal, por el contrario es producto
de muchos factores que interactúan entre sí determinando su existencia y su
constante expansión.
Es un fenómeno estructural y no meramente coyuntural consecuencia de la
globalización económica que solamente respeta una de sus propias normas: la
libre circulación de capitales pero restringe la libre circulación de personas a las
necesidades de ese mismo capital.
Esto ha generado profundas desigualdades sociales y económicas entre los
países desarrollados/globalizadores y los países en desarrollo/globalizados las
7
cuales han coadyuvado, conjuntamente con los importantes avances en
materia de comunicaciones y transporte, a la continua expansión migratoria.
Estamos en presencia de: “…la “Segunda Era de la Migración” frente a la
primera que nació un siglo antes en la postguerra/1945 y entre una y otra era
migratoria a la actualidad la población mundial se triplicó, pasando de 2 mil
millones a más de 6 mil millones con lo cual se ha incrementado
proporcionalmente el número de personas dispuestas a emigrar…” 4
En la actualidad: “…el 3.1% de la población mundial son migrantes, 214
millones de personas, de los cuales casi la mitad – 49% – son mujeres,
implicando esta feminización migratoria actual una importante diferencia
respecto de la primera. Si todos los migrantes vivieran juntos, hoy constituirían
el quinto país más poblado del mundo, siendo migrante una persona cada 33
habitantes del planeta 5 .
Se estima que la mitad de todos los migrantes internacionales integran la
fuerza de trabajo: “…MÁS DE 100 MILLONES DE PERSONAS de todo el
mundo se han mudado de su país para realizar todo tipo de trabajos, desde la
cosecha de campos cultivados hasta la programación de
computadoras…durante las próximas décadas se espera un aumento
acelerado en el número de personas que migran y cruzan las fronteras en
busca de empleos y seguridad, debido a que la globalización no ha logrado
producir suficientes oportunidades laborales y económicas…”La OIT considera
que el mundo enfrenta el desafío de contar con las políticas y los recursos
necesarios para gestionar mejor la migración de trabajadores, para asegurar el
bienestar de estas personas y para que se beneficien tanto la sociedad de
origen como la receptora. En 2004 la Conferencia Internacional del Trabajo
adoptó un Marco Multilateral para las migraciones laborales como parte de un
plan de acción para los trabajadores migrantes acordado por los mandantes de
la OIT. El objetivo de este Marco es ayudar a lograr una mejor gestión de la
migración laboral para que contribuya positivamente al crecimiento y al
desarrollo tanto de los países de origen como de los receptores, así como de
los propios migrantes…” 6 .
8
Analizando estos datos, se puede ver que la internacionalización de la mano de
obra en el proceso globalizador se relaciona directamente con el desarrollo
económico de todos los países del mundo ya sean “emisores o receptores
migratorios.”
Actualmente resulta muy difícil distinguir entre países de origen y países de
destino en forma tajante pues, en distinta medida, muchos países son ambas
cosas a la vez, por ejemplo las últimas estadísticas revelan que un tercio
migratorio es de país en desarrollo a otro país en desarrollo y otro tercio se da
desde países en desarrollo a países desarrollados.
El tema de la inmigración clandestina ha sido objeto de preocupación por las
Naciones Unidas/ONU, destacando los siguientes instrumentos que la
exteriorizan:
* Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos
los trabajadores migratorios y sus familiares/1990.
* Resolución 48/102 sobre Prevención del tráfico de
indocumentados/marzo de 1994.
* Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire/enero
2001 complementario de la Convención contra la delincuencia
organizada trasnacional.
También esta preocupación se ha dado en el ámbito de la Unión Europea/UE,
quedando de manifiesto en los siguientes instrumentos:
* Tratado Constitutivo, en su artículo 2º, como objetivo de la Unión ha
considerado “…la lucha contra la inmigración ilegal como un asunto de
interés común que afecta la creación de un espacio de libertad,
seguridad y justicia en la UE… “
* Programas de Tampere/1999 y de La Haya/2004:
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** Durante la vigencia del 1º se adoptaron los instrumentos más
importantes en esta lucha: Directiva 90/noviembre de 2002 del CE
destinada a definir la ayuda a la entrada, circulación y estancia
irregulares complementada por la Decisión Marco 946/noviembre de
2002, también del CE, destinada a reforzar el marco penal para la
represión de la ayuda a la entrada, circulación y estancia irregulares.
** durante la vigencia del 2º es destacable el Plan de Acción para Aplicar el
Programa de La Haya de consolidación del espacio de libertad,
seguridad y justicia conforme surge de las Conclusiones de la
Presidencia del CE de Bruselas/4 y 5 de noviembre/2004.
Asimismo, el tema ha sido motivo de preocupación y tratamiento en el ámbito
del MERCOSUR, el 16/12/2004, se firmó en Belo Horizonte/Brasil, el
Acuerdo contra el tráfico ilícito de migrantes entre los Estados Partes del
MERCOSUR, suscripto por Argentina, Uruguay, Paraguay y Brasil.
Este Acuerdo fue ratificado en n/país por la Ley 26382 del 12/06/2008 y tiene
por finalidad: “…prevenir y combatir el tráfico ilícito de migrantes, así como
promover la cooperación e intercambio de información entre los Estados Partes
con este fin…”
Se entenderá por:
– “tráfico ilícito de migrantes” la facilitación de la entrada ilegal de una
persona en un Estado Parte del presente acuerdo, del cual no sea
nacional o residente con el fin de obtener directa o indirectamente algún
beneficio financiero o material
– “entrada ilegal” el ingreso sin haber cumplido los requisitos necesarios
para entrar legalmente en el Estado Parte receptor
– “documento de identidad o de viaje falso” cualquier documento de
viaje o identidad que sea elaborado o expedido de forma fraudulenta o
alterado materialmente por cualquiera que no sea la entidad autorizada
para producirlo o expedirlo en nombre de un Estado Parte del acuerdo.
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El Acuerdo tiene una cláusula de salvaguardia: “…no se afectarán los
derechos, obligaciones y responsabilidades del los Estados Partes y las
personas con arreglo al derecho internacional, incluidos el derecho
internacional humanitario y la normativa internacional sobre derechos humanos
y, en particular, cuando sean aplicables la Convención sobre el Estatuto de
Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967, así como el Principio de “non
refoulement”, consagrado en eses instrumentos.
(Non refoulement: No expulsión/No devolución cuando sus vidas pudieran estar
en peligro)
Respecto a este tema, no puedo dejar de destacar que como se ha indicado en
numerosos estudios sobre el mismo y, tal como se ha visto en casos
específicos, se ha pecado por exceso en la lucha contra la migración
clandestina y por defecto en la lucha contra el tráfico/trata de personas.
Es que todas las situaciones humanas y, en consecuencia también, las que
involucran a los propios Estados constituidos por personas, tienen una dosis de
contradicción en el tratamiento de esas situaciones.
Es así que – como parte de esta lucha contra la “migración clandestina” – el
Parlamento Europeo aprobó sin enmiendas y para los 27 países miembros
la DIRECTIVA DE RETORNO, conocida como la DIRECTIVA DE LA
VERGÜENZA (debido a una Carta Abierta elaborada por el Presidente de
Bolivia/Evo Morales) con fecha 18/06/2008, que dio lugar a la aplicación del
“principio de reciprocidad” por parte de la COMUNIDAD ANDINA DE LAS
NACIONES.
Como consecuencia de la aplicación de esta Directiva, los inmigrantes podrán
ser retenidos por un plazo de hasta 3 meses, luego 6 y finalmente se amplió a
18 meses, en lo que se dio en llamar los “Guantánamos Europeos” para luego
ser repatriados sin posibilidad de reingreso a la UE en los 5 años siguientes.
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2.2. “Trafficking in persons” – tráfico de personas:
Consistente en gestionar o controlar el tráfico de seres humanos con la
finalidad de la explotación personal, empleando medios o aprovechando
situaciones que no le permiten a la víctima tener una opción libre y, por tanto
no tener una opción real.
“…la esclavitud no es un horror felizmente relegado al olvido, sino que sigue
existiendo en todo el mundo, incluso en países desarrollados como Francia y
Estados Unidos….su trabajo no es remunerado… no se trata de robar el
trabajo de alguien sino de su vida entera…” 7
Esta segunda situación constituye el “lado oscuro” del fenómeno migratorio,
es la forma de criminalidad denominada genéricamente TRÁFICO ILEGAL DE
PERSONAS.
En referencia a este tema la labor de los Organismos Internacionales ha sido
de suma importancia para la determinación conceptual y la utilización de los
mecanismos más adecuados para su combate y tratamiento.
* Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia
organizada transnacional/2000 en la cual se realizó una distinción
fundamental entre el tráfico ilícito de inmigrantes y la trata de personas,
aprobada por la Asamblea General de la ONU de ese año.
* Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
especialmente de mujeres y niños/Protocolo de Palermo-Italia/2000.
Es un documento que complementa a la referida Convención y en su
artículo 3.a) introduce el concepto de trata de personas, indicando que:
“…Por trata de personas se entenderá, el transporte, el traslado, la
acogida o la recepción de personas recurriendo a la amenaza o al uso
de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al
abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o
recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una
12
persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esta
explotación incluirá, como mínimo, la explotación sexual, los trabajos o
servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud,
la servidumbre o la extracción de órganos…”
* Trabajos preparatorios – travaux préparatoires – de las
negociaciones para la elaboración de la Convención de las
Naciones Unidas contra la delincuencia organizada y sus
Protocolos, 2º parte – C) Notas interpretativas – Apartado a)
En ellos se indica que: “La alusión al abuso de una situación de vulnerabilidad
debe entenderse como referida a toda situación en que la persona interesada
no tiene más opción verdadera ni aceptable que someterse al abuso de que se
trata.”
Asimismo, se afirma que:”:”…Por “trabajo forzado” se entenderá todo trabajo o
servicio exigido a un individuo mediante la amenaza o el uso de la fuerza o la
coacción, y para el cual dicho individuo no se ofrece con su consentimiento
libre y con conocimiento de causa…”
Visto los instrumentos precedentes, en sentido genérico, estamos hablando de
esclavitud, que no es algo del pasado pues no está totalmente erradicada, por
el contrario existe en una forma actualizada o “aggiornada” en una práctica
organizada y disfrazada bajo nuevas formas y metodología.
Esta nueva esclavitud tiene caracteres parcialmente diferentes al de la
conocida como tradicional a lo largo de la historia. Esta nueva forma es el
TRÁFICO ILEGAL DE SERES HUMANOS, una nueva forma de delincuencia
que encuentra en los movimientos migratorios el negocio de aprovecharse y
explotar a las personas más necesitadas del mundo.
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* OIT – Sucesivos Informes relativos al trabajo forzoso:
** 89º Reunión/2001- Alto al Trabajo forzoso: se define al trabajo forzoso
como práctica análoga a la esclavitud y se señala como uno de los principales
rasgos del trabajo forzoso moderno a “…la precaria situación jurídica de
millones de mujeres y hombres migrantes irregulares que los hace
particularmente vulnerables a la coacción, dada la amenaza adicional y
persistente de ser denunciados ante las autoridades. Las víctimas pueden
tener que enfrentarse al difícil dilema de aceptar unas condiciones de trabajo
de suma explotación o correr el riesgo de que se las expulse a su país de
origen si tratan de obtener una indemnización.
También se hace referencia a que “…un volumen creciente de estudios,
dedicados en especial a la situación de las víctimas de la trata en el trabajo
forzoso en países de destino industrializados, ha permitido detectar un vacío
legislativo grave que obstaculiza los progresos de la lucha contra las formas de
coacción ocultas y en ocasiones sutiles de la economía privada…”
** 93º Reunión/2005 – Alianza Global contra el trabajo forzado: en el
mismo se facilitan cifras para demostrar que el problema alcanza
verdaderamente proporciones mundiales que afectan prácticamente a todos los
países y a todos los tipos de economía.
Se indica que existían a esa fecha 12 y ½ millones era el número de víctimas
de alguna forma de trabajo forzoso o servidumbre en el mundo, y, en la
actualidad se calcula, al menos, 27 millones de esclavos víctimas del nuevo
mercado negro de seres humanos
De ellas, 9,8 millones son explotados por agentes privados, y de estas últimas
más de 2,4 millones están sometidas al trabajo forzoso como consecuencia de
la trata de personas.
Las cifras más altas se han registrado en Asia, con unos 9,4 millones de
personas afectadas, seguidas por un número aproximado de 1,3 millones en
América Latina y el Caribe, y al menos 360.000 en los países industrializados.
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Alrededor del 56 por ciento de todas las personas sometidas a trabajo forzoso
son mujeres y niñas. Las ganancias anuales derivadas solamente de la trata de
personas ascienden como mínimo a 32.000 millones de dólares de los Estados
Unidos.
** 98º Reunión/2009 – El costo de la coacción: se define al trabajo forzoso
como la antítesis del trabajo decente.
A él están particularmente expuestas las personas más desprotegidas, como
mujeres y niños, pueblos indígenas y trabajadores migrantes.
“…No debemos olvidar que el trabajo forzoso en un delito grave que requiere
una sanción penal…” 8
También – como en el caso precedente – en relación a este tema, los bloques
regionales han tomado decisiones tendientes a combatir este terrible delito.
Así, en la Unión Europea/UE, en su Plan sobre mejores prácticas, normas y
procedimientos para luchar contra la trata de seres humanos/Documento 311/1
del 09/12/05, se ha advertido que la misma: “…es un delito grave contra las
personas que debe considerarse como una evidente prioridad policial…se trata
de que pase de ser una actividad de bajo riesgo y alta productividad a ser una
actividad de alto riesgo y baja productividad…”
En consonancia con la posición de la comunidad internacional en este tema, la
UE ha repudiado esta práctica aberrante dándole tratamiento jurídico
diferenciado respecto a la 1º situación referida en este trabajo en el artículo 5º
de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE/Niza 2000.
Asimismo, y manteniendo esta diferenciación se ha emitido la Directiva del
Consejo Europeo/CE Nº 90 del 28/11/2002, destinada a definir la “…ayuda a la
entrada, circulación y estancia irregulares…”
15
La Decisión Marco del CE Nº 629 del 19/07/2002, relativa a la lucha contra la
trata de seres humanos.
Finalmente, este tema se profundiza con la firma del Convenio del Consejo de
Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos, firmado en Varsovia el
16/05/2005, por el cual se crea el Grupo de expertos en la lucha contra la trata
de seres humanos, denominado GRETA.
En este Convenio se considera que “…la trata de seres humanos constituye
una violación de los derechos humanos y un atentado contra la dignidad y la
integridad de las personas… que la trata de seres humanos puede llevar a una
situación de esclavitud para las víctimas… que toda acción o iniciativa en el
ámbito de la lucha contra la trata de seres humanos debe ser no
discriminatoria, tomar en consideración la igualdad de género y adoptar un
enfoque basado en los derechos del niño…”
Con el objeto declarado de “…Prevenir y combatir la trata de seres humanos,
garantizando la igualdad de género, proteger los derechos humanos de la
víctimas de la trata, diseñar un marco global de protección y de asistencia a las
víctimas y a los testigos, garantizando la igualdad de género, y asegurar
investigaciones y actuaciones penales eficaces.
Se consolida el Principio de no discriminación al establecer que “…la aplicación
por las Partes de las disposiciones del presente Convenio, en particular el
disfrute de las medidas dirigidas a proteger y promover los derechos de las
víctimas, debe garantizarse sin discriminación alguna, en particular basada en
el sexo, la raza, el color, la lengua, la religión, las opiniones políticas o de otro
tipo, el origen nacional o social, la pertenencia a una minoría étnica, el nivel
adquisitivo, el nacimiento o cualquier otra condición.”
En el ámbito del MERCOSUR también existe preocupación por este tema y
por ello se implementó el PLAN DE ACCIÓN PARA LA LUCHA CONTRA LA
TRATA DE PERSONAS ENTRE LOS ESTADOS PARTE Y ESTADOS
ASOCIADOS/Decisión 06, aprobado por el Consejo del Mercado Común,
16
emanado de la XIX Reunión de Ministros del Interior del MERCOSUR y
Estados Asociados, en la cual se indica que “…la presente Decisión no
necesita ser incorporada al ordenamiento jurídico de los Estados Partes, por
reglamentar aspectos de la organización o del funcionamiento del
MERCOSUR…”
Entre sus objetivos está el de “…crear un mecanismo operativo y eficiente de
cooperación, coordinación y seguimiento, contra la trata de personas,
intentando dar una respuesta integral al problema dentro del territorio de los
países del MERCOSUR y Asociados…orientado hacia el imperativo de reducir
este delito y de poner en práctica medidas de prevención eficaces, en el menor
plazo posible…”
“Los organismos designados como “puntos focales” a nivel nacional, deberán
encargarse de llevar adelante el presente Plan de Acción y dar cumplimiento a
los plazos establecidos en el mismo…”
Deberá implementarse una:”…CAMPAÑA DE DIFUSIÓN tendiente a
desarrollar en conjunto una campaña de sensibilización y de alerta social sobre
la Trata de Personas cuyo lanzamiento deberá ser, preferiblemente, de manera
SIMULTÁNEA en todos los países de la región…”
En la Declaración de Buenos Aires/República Argentina, sobre Trata de
Personas con fines de cualquier forma de explotación/ Mayo de 2010, en
el ámbito de las Reuniones de Ministros de Justicia y del Interior del
Mercado Común del Sur (MERCOSUR) y Estados Asociados al
MERCOSUR se afirma que:”… teniendo en cuenta el compromiso asumido en
los instrumentos internacionales que hacen a la protección de los Derechos
Humanos… y…los instrumentos que referentes a la trata de personas, han sido
negociados y suscriptos en el Bloque del MERCOSUR y Estados Asociados
tales como: el Plan de Acción del MERCOSUR para la lucha contra la trata de
personas, la Declaración de Montevideo contra la Trata de Personas, la Guía
de Buenas Prácticas sobre trata de personas y las Recomendaciones sobre
derechos y asistencia a las niñas, niños y adolescentes víctimas de trata,
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tráfico, explotación sexual y/o venta…se ha considerado visto la necesidad
…considerar, en el marco de sus respectivas legislaciones nacionales, la
penalización u otras medidas que resulten apropiadas, del denominado cliente,
consumidor o usuario de la trata con fines de explotación sexual, así como
otras formas de explotación de personas”;
Respecto a la específica situación jurídico-legislativa en la Argentina, en
nuestro país se han sancionado las siguientes normas tendientes a combatir
este delito:
* Ley 25632 de fecha 1º/08/2002, por la cual se aprueba la Convención
Internacional contra la delincuencia organizada y sus protocolos
complementarios para prevenir, reprimir y sancionar la trata de
personas, especialmente mujeres y niños y contra el tráfico ilícito de
migrantes por tierra, mar y aire.
* Ley 25871 de fecha 20/01/2004 y su Reglamento Migratorio 616 de
fecha 06/05/2010, esta norma declara en su Título I – Capítulo I: De los
derechos y libertades de los extranjeros: “…El derecho a la migración es
esencial e inalienable de la persona y la República Argentina lo
garantiza sobre la base de los principios de igualdad… El Estado
asegurará las condiciones que garanticen una efectiva igualdad de trato
a fin de que los extranjeros puedan gozar de sus derechos y cumplir con
sus obligaciones, siempre que satisfagan las condiciones establecidas
para su ingreso y permanencia, de acuerdo a las leyes vigentes… El
Estado en todas sus jurisdicciones, asegurará el acceso igualitario a los
inmigrantes y sus familias en las mismas condiciones de protección,
amparo y derechos de los que gozan los nacionales, en particular lo
referido a servicios sociales, bienes públicos, salud, educación, justicia,
trabajo, empleo y seguridad social… No podrá negársele o restringírsele
en ningún caso, el acceso al derecho a la salud, la asistencia social o
atención sanitaria a todos los extranjeros que lo requieran, cualquiera
sea su situación migratoria. Las autoridades de los establecimientos
sanitarios deberán brindar orientación y asesoramiento respecto de los
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trámites correspondientes a los efectos de subsanar la irregularidad
migratoria…”
* Ley 26364, de fecha 30/04/2008, por la cual se modifican los Códigos
Penal y Procesal Penal de la Nación, introduciendo los artículos 145 bis
y ter al primero de ellos y tiende a la Prevención y sanción de la trata de
personas y asistencia/protección a sus víctimas.
La norma entiende que habrá trata cuando exista:”…captación, el transporte
y/o traslado – ya sea dentro del país, desde o hacia el exterior -, la acogida o la
recepción de personas con fines de explotación, cuando mediare engaño,
fraude, violencia, amenaza o cualquier medio de intimidación o coerción, abuso
de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de
pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre la víctima, aun cuando existiere asentimiento de ésta…”
Se diferencia al menor y al mayor de 18 años para entender que: “…El
asentimiento de la víctima de trata de personas menores de DIECIOCHO (18)
años no tendrá efecto alguno…”
Se entiende por explotación a los efectos de la presente ley los siguientes
supuestos:
a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de
esclavitud o servidumbre o se la sometiere a prácticas análogas;
b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios
forzados;
c) Cuando se promoviere, facilitare, desarrollare o se obtuviere provecho
de cualquier forma de comercio sexual;
d) Cuando se practicare extracción ilícita de órganos o tejidos humanos.
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Las víctimas de la trata de personas no son punibles por la comisión de
cualquier delito que sea el resultado directo de haber sido objeto de trata.
Tampoco les serán aplicables las sanciones o impedimentos establecidos en la
legislación migratoria cuando las infracciones sean consecuencia de la
actividad desplegada durante la comisión del ilícito que las damnificara.
El concepto de vulnerabilidad que define la norma citada “…puede adolecer de
vaguedad…entonces, es de gran importancia y utilidad práctica tratar de
deslindarlo, de determinarlo mediante el uso de conceptos técnicos,
introducidos por medio de definiciones explícitas, que estipulan expresamente
sus reglas de aplicación…"
Partamos de la base de considerar "vulnerable" a aquél que por una
adversidad o circunstancia especial se encuentra con menores posibilidades
defensivas que el común de las personas, por lo que se presenta como blanco
más fácil para que alguien se abuse, dañándolo o causándole un perjuicio. Este
supuesto hace referencia a una especial situación de debilidad que coloca a la
persona en una condición de inferioridad ante el autor y que le reporta una
mayor dificultad o imposibilidad para oponerse a los designios del autor…” 9
– Existe en nuestro país alguna medida práctica para combatir este delito,
ESPECÍFICAMENTE CON FINES DE EXPLOTACIÓN LABORAL, por
ejemplo, en su Resolución General Nº 3072, de fecha 29/03/2011, la
Administración Federal de Ingresos Públicos/AFIP, ha dicho que:
“CONSIDERANDO:
…Que con motivo de los procedimientos de fiscalización realizados en el marco
de su competencia, esta Administración Federal detectó, en distintos puntos del
Territorio Nacional, trabajadores contratados – en forma directa o mediante
alguno de los mecanismos de interposición previstos en la Ley de Contrato de
Trabajo – en condiciones que importan graves violaciones a las normas
previsionales, laborales y/o sobre higiene y seguridad en el trabajo.
20
…Que las situaciones verificadas hasta la fecha y las similares que se detecten
en acciones de control futuras, resultan susceptibles de ser encuadradas en las
figuras tipificadas en el Código Penal de la Nación y/o en la Ley 26364 sobre
PREVENCIÓN Y SANCIÓN DE LA TRATA DE PERSONAS Y ASISTENCIA A
SUS VICTIMAS y los tratados y convenciones internacionales sobre derechos
humanos detallados en el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional.
…Que en consecuencia, procede disponer las pautas a observar cuando se
detecten las situaciones de contratación de mano de obra a que se alude en los
considerandos precedentes.
Por ello, se establece el procedimiento aplicable cuando se detecten estas
situaciones:
Artículo 1: Establece el procedimiento aplicable en los casos en que este
Organismo detecte situaciones de contratación de mano de obra que importen
graves violaciones a las normas previsionales, laborales o sobre higiene y
seguridad en el trabajo, que puedan implicar la comisión de cualquiera de los
delitos relativos a la libertad de los trabajadores involucrados, tipificados en el
Libro Segundo, Título V, Capítulo I, artículos 140, 145 bis y 145 ter del Código
Penal de la Nación, en la Ley 26364 sobre PREVENCIÓN Y SANCIÓN DE LA
TRATA DE PERSONAS Y ASISTENCIA A SUS VICTIMAS o en los tratados y
convenciones internacionales sobre derechos humanos detallados en el inciso
22 del artículo 75 de la Constitución Nacional.
Artículo 2: Las áreas competentes de esta Administración Federal que
detecten la existencia de alguno de los hechos aludidos en el artículo anterior,
procederán a:
a) Dejar constancia de los mismos en acta circunstanciada, a la que se
ajuntarán los elementos de prueba recabados -documentos, fotografías,
filmaciones, testimonios, etc.
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b) Analizar los hechos constatados y los elementos de prueba reunidos y
determinar, en cada caso concreto, si se encuentra "prima facie"
acreditada la configuración de alguno de los delitos indicados en el
artículo 1, efectuando la denuncia penal en los casos que corresponda;
c) Evaluar y, en su caso, aplicar las sanciones administrativas
correspondientes y adoptar las medidas preventivas pertinentes; e
d) Informar lo actuado a la UNIDAD FISCAL DE ASISTENCIA EN
SECUESTROS EXTORSIVOS Y TRATA DE PERSONAS (UFASE),
dependiente del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL; a la SECRETARÍA DE
TRABAJO, dependiente del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y
SEGURIDAD SOCIAL; a la SECRETARÍA DE COORDINACIÓN Y
MONITOREO INSTITUCIONAL, dependiente del MINISTERIO DE
DESARROLLO SOCIAL y a la SECRETARÍA DE DERECHOS
HUMANOS, dependiente del MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS
HUMANOS, mediante nota o por la vía que al efecto se disponga,
adjuntando una copia certificada de los antecedentes administrativos y
de la denuncia penal interpuesta… RICARDO ECHEGARAY”
* Respecto a este tema también se ha pronunciado nuestro más Alto
Tribunal/CSJN: "…se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas
personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por
circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran
especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los
derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico" 10 .
3. A MODO DE REFLEXIONES FINALES:
He tomado uno de los temas que considero deben incluirse en el denominado
Derecho Penal del Trabajo, analizando la misma problemática – la migración –
desde dos aspectos diferentes.
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Si bien existen otras situaciones que deberán ser contempladas y tratadas
dentro de esta sub rama, la elección del tema migratorio me pareció de gran
importancia por su vigencia y trascendencia humana y social.
Son las condiciones económicas y sociales de este “sistema deshumanizado”
las que ponen en situación de vulnerabilidad extrema a millones de seres
humanos, empujándolos a la migración ilegal/clandestina o exponiéndolos
como víctimas de trata de mano obra esclava.
La propia globalización económica que ha generado la necesidad de que
millones y millones de personas abandonen sus países, sus familias y sus
vidas en la búsqueda de trabajo, deberá encontrar la solución en su propio
seno a través de una globalización humanitaria con una distribución más justa y
equitativa de las riquezas a nivel mundial y regional.
La exigencia de mano de obra barata y la violación a derechos fundamentales
de las personas requerirá de medidas propias del Derecho del Trabajo por ser
el “estado de necesidad” de las víctimas una causal objetiva de indefensión.
Respecto al delito de trata de personas es necesario erradicarlo definitiva y
terminantemente por su brutal violación a la dignidad de los seres humanos y
por tanto todo instrumento jurídico será bienvenido para acompañar – desde lo
legal – a la práctica tendiente a su persecución y eliminación.
Sin embargo, los hechos nos vienen demostrando la ineptitud práctica de los
instrumentos que existen en la actualidad para implementar un combate
proporcional al desarrollo de este flagelo, ya que se trata de simples
enunciaciones de medidas o de las consecuencias de tales conductas.
La desproporción entre el avance y el combate es directa, el fenómeno
migratorio y el trabajo forzoso avanzan cada vez más aceleradamente y la
magnitud de las disposiciones y resoluciones – ya sea de organismos
internacionales/regionales o las internas de los propios países – se quedan en
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simples declamaciones que solamente se traducen en la creación de nuevos
organismos inoperantes.
Puntualmente, en Argentina, desde la órbita del Ministerio de Trabajo se habló
de constituir un cuerpo especial para la inspección, control y sanción de este
tipo de situaciones, habiéndose – incluso – solicitado la colaboración de nuestro
Colegio Público de Abogados de la Capital Federal/CPACF, pero aún no se ha
concretado.
Como ejemplo de la situación nacional, se publicó que “… Nidera,
transnacional granera que la AFIP denunció por evasión de 260 millones, tenía
encerrados a 130 trabajadores del norte, adultos y adolescentes, que no
sabían dónde estaban, no podían salir, no tenían luz ni agua y se les
descontaba del salario en negro las provisiones que la empresa les vendía a
precios alucinantes, incluyendo fideos gratuitos de los planes sociales de
Scioli…” (la negrilla me pertenece) 11 .
También se publicó que en la Provincia de Córdoba/Argentina se
inspeccionaron talleres textiles y”…se detienen a los dueños de
VITNIK…proveedora de la empresa de ropa deportiva. Las personas
rescatadas son oriundas de Perú, entre ellos hay un menor…” 12
La Presidente, Sra. Cristina Fernández, afirmó en su discurso pronunciado en
un acto el día 09/02/2011 que:”…las prácticas del trabajo esclavo realmente
avergüenzan a los argentinos…”
Creo que es así, pero a pesar de ello – y como prueba que las palabras
debieran estar respaldadas por medidas efectivas – se informa que: “…Unas
65 personas, entre ellas dos menores de edad, fueron detectadas trabajando
en forma irregular y viviendo en condiciones deficientes de higiene y seguridad,
durante un operativo de inspección realizado en plantaciones de arándano, en
Baradero, por el Ministerio de Trabajo bonaerense. Los trabajadores no
pudieron acreditar su registración y la mayoría carecía de DNI…” 13
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La lucha contra esta práctica vergonzante debe estar a la altura de los
acontecimientos que, entiendo, superan a las cíclicas informaciones
periodísticas “… y al número de casos revelados por la prensa que sólo
constituyen la “punta del iceberg”…”, de la real marginación que sufren los
trabajadores en esta situación. 14
Además se enfoca la temática como una suerte de desplazamiento de
responsabilidad por parte de los poderes públicos, ya que “…se estigmatiza a
los inmigrantes al tratarlos desde una lógica de mercado…” 15
Estoy convencida que este problema no es una prioridad en la agenda
internacional ni nacional, porque por más terrible que ello nos parezca, ya ha
sido asumida por los gobiernos como una simple consecuencia “no deseada”
de la mundialización económica y sus urgencias de acumulación de riquezas.
1 Crespo, Eduardo Demetrio – Responsabilidad Penal por omisión del empresario – Editorial
Iustel/2009 – Madrid/España pág 29
2 Arroyo Zapatero, Luis – Manual de Derecho Penal del Trabajo – Editorial Praxis –
Barcelona/1988- págs 82 y sgts
3 Sentencias del Tribunal Constitucional de España Nº 995 de fecha 30/06/2000 y 321 de
fecha 10/03/2005.
4 Informe del Secretariado General de las Naciones Unidas sobre Migraciones
Internacionales y Desarrollo, 2010
5 Informe “Hechos y cifras” de la Organización Internacional para las Migraciones/OIM, 2010.
6 Organización Internacional del Trabajo/OIT – Informe , marzo/2010
7 BALES, Kevin – La nueva esclavitud en la economía global – traducido por Borrajo
Castañeda, Editorial Siglo XXI, Madrid-España/2000.
8 Plant, Roger, Jefe del Programa Especial de Acción para combatir el trabajo forzoso/OIT –
98º Reunión/2009.
9 Hairabedian, Maximiliano – Trata de personas por abuso de vulnerabilidad de la víctima – La
Ley/Suplemento Penal – 21/07/2009
10 Acordada Nº 5 de fecha 24/2/09 por la cual adhirió a las “Reglas de Brasilia” sobre acceso
a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad, adoptadas en el punto 13º de
las Conclusiones de la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana – 4 al 6 de marzo/2008.
11 Periódico Página 12, Página central – nota de Horacio Verbitsky, de fecha 06/01/2011.
12 Cadena 3.com – 30/03/2011
13 Periódico Página 12 – página 23 – 07/12/2011
14 Ramonet, Ignacio – Esclavos en Europa – Le Monde Diplomatic en español Nº 189 –
julio/2011
15 De Lucas, Javier – La migración es un derecho humano – Revista Equipo Federal del
Trabajo Nº 74
