EXPOSITOR

DR. HUGO MANSUETI
ARGENTINA

1. APROXIMACIÓN AL TEMA
Que el derecho se transforma, es una realidad que podemos advertir a diario.
La sociedad humana aprende de errores y va elaborando nuevas formas de
reparación y remedio, a injusticias que van emergiendo de las relaciones
sociales, sea a través de los operadores del derecho, los medios de difusión o
de los modos habituales de impulsos que recibe el derecho social, con las
huelgas y protestas ( 1 ).

El derecho del trabajo participa de dicha transformación. En los últimos años
ella se advierte con la integración entre ese ordenamiento especial y el
contexto mayor de los derechos humanos fundamentales. La integración se
evidencia, cuando las reglas de convivencia que rigen las relaciones humanas
en general, son recibidas por el ordenamiento de las relaciones laborales, que
también son, ante todo, relaciones humanas.

La llamada autonomía del derecho del trabajo se ha visto alterada, de ese
modo, con la recepción de institutos y mecanismos de reparación, inicialmente
adoptados para ordenar una sana convivencia social y que de a poco, se han
venido a anclar en este derecho especial, como nuevos paradigmas que irán a
encauzar el marco jurídico de las relaciones productivas.

No es que el derecho del trabajo en algún momento hubiera permitido o
tolerado figuras tales como las de la violencia en las relaciones laborales, los
casos de hostigamiento en sus variadas formas o la discriminación. Ocurre que
sus reglas tradicionales de reparación, se han visto superadas, mejoradas o
integradas con nuevas figuras adoptadas a partir del derecho común.

De este modo, el derecho del trabajo así integrado y que está emergiendo,
reafirma su condición de derecho mínimo ( 2 ).

En la Argentina, el derecho del trabajo se ha ido transformando, con la
recepción de mecanismos propios de reparación de los derechos humanos en
general, tales como el derecho del trabajador a ser reparado por el daño moral
adicional (restringido por el propio derecho civil a las relaciones contractuales y
más bien propio de las extracontractuales), el reordenamiento de los poderes
del empleador en el sentido que deben preservar los derechos a la intimidad
del trabajador, el respeto de su dignidad como persona humana en el contexto
de la relación de empleo, entre otros. A su vez, en los últimos años la
transformación más emblemática se ha dado con la recepción, en el contexto
de la relación de empleo, de los mecanismos antidiscriminatorios previstos por

la ley 23.592 sobre Penalización de Actos Discriminatorios, publicada en
Boletín Oficial argentino del 5 de setiembre de 1988.

La discriminación constituye una patología propia de las relaciones humanas,
en cualquiera de sus terrenos y no necesariamente en el ámbito del empleo.
Las normas destinadas a combatir este flagelo, regulan el instituto en esa
esfera de generalidad y el tránsito de sus mecanismos reparadores hacia el
particularismo del derecho del trabajo, constituyó una transformación propia de
nuestra disciplina en los últimos años.

El tránsito no ha sido pacífico. En la plataforma crítica del despido, era
necesario tomar partido acerca del orden de prelación que debía asignarse a
dos derechos humanos que son fundamentales para nuestra cultura occidental
y están dados por la libertad de contratación (primera generación) y el derecho
“al” trabajo (segunda generación), ello en este aspecto humanizado de las
relaciones laborales, como es el de la discriminación.

Toda persona víctima de un acto discriminatorio, merece una respuesta por el
ordenamiento jurídico, la cual debiera estar dada por la reparación del daño. A
su vez, este daño debe ser reparado, como principio, volviendo las cosas al
estado anterior, que es el criterio general, tradicionalmente conocido como
reparación in natura. Cuando no es posible, la reparación adopta la forma
indemnizatoria, esto es, un valor en dinero, representativo del daño sufrido por
parte del damnificado, tanto sea en sus bienes (daño patrimonial) o en aquello
que la persona es (daño moral).

A su vez, en el terreno de las relaciones laborales, el ejercicio de los llamados
poderes o facultades de organización y dirección se encuentran por lo general
limitados a los aspectos funcionales, razonablemente justificados en las
exigencias de la producción y sin perjuicio de la preservación y mejora de los
derechos personales y patrimoniales del trabajador ( 3 ).

Estas pautas generales que limitan el accionar de los poderes de dirección del
empleador, se complementan con otras dos específicas que tienen que ver con

el tópico en tratamiento y están dadas por su obligación de otorgar “trato
igualitario” a sus empleados y conservar los empleos de estos últimos, o bien
evitar los despidos sin motivo.

Por lo pronto, dado el carácter tradicionalmente bilateral de la relación de
empleo, todo despido que no se encuentre fundado en incumplimientos graves
( 4 ) representa una ruptura contractual, a través de la cual una persona ejerce
su libertad de contratación y decide poner fin a la relación.

Sin embargo, las disparidades del caso, según se trate del ejercicio de esta
libertad por parte del trabajador o del empleador, son evidentes y así lo ha
hecho notar la Organización Internacional del Trabajo (OIT): la rescisión del
contrato por el trabajador – es decir, el ejercicio de su derecho fundamental de
preservar la libertad de trabajo – constituye, las más de las veces, un
contratiempo para el empleador, mientras que la rescisión del contrato de
trabajo por iniciativa del empleador pudiera precipitar al trabajador y su familia
en la inseguridad y en la pobreza, sobre todo en períodos de desempleo
generalizado ( 5 ).

De allí que el Convenio N° 158 de la OIT Sobre la terminación de la relación de
trabajo ( 6 ) tienda a equiparar estas disparidades, mediante un control al
ejercicio de esta facultad del empleador a despedir y que irá a impactar en el
derecho al trabajo del destinatario de dicha decisión. Este último, como
consecuencia del ejercicio de aquella facultad o poder del empleador, se verá
privado de su derecho a trabajar, “a tener la oportunidad de ganarse la vida,
mediante un trabajo libremente escogido o aceptado” ( 7 ).
Es que como lo describen Antonio Baylos Grau y Joaquín Pérez Rey, “el
despido, tiene que contemplarse como un acto de fuerza, un fenómeno de
violencia inserto en los itinerarios de la autoridad empresarial. En tanto que
fenómeno de empresa, más allá de su forma jurídica y de su engarce en el
mecanismo regulativo de las relaciones de trabajo entre el momento
contractual y el organizativo, es ante todo un acto de violencia del poder
privado que se expresa como tal. La empresa, a través de la privación del
trabajo a una persona, procede a expulsarla de una esfera social y

culturalmente decisiva, es decir de una situación compleja en la que a través
del trabajo ésta obtiene derechos de integración y de participación en la
sociedad, en la cultura, en la educación y en la familia. Crea una persona sin
cualidad social, porque la cualidad de la misma y los referentes que le dan
seguridad en su vida social, dependen del trabajo” ( 8 ).

Justo López agrupaba a los sistemas de protección contra el despido arbitrario
en tres categorías: 1) de validez e ilicitud, 2) de ineficacia y 3) de propuesta de
despido.

Por la primera, el ordenamiento jurídico reconoce la validez del despido
arbitrario, pero lo considera un acto ilícito y lo sanciona, por ejemplo, con el
pago de una indemnización al trabajador despedido. La validez, tiene que ver
con la efectividad de la medida. Una vez adoptada por el empleador, es válida
para terminar la relación. Se trata de un hecho ilícito, sancionado por el
ordenamiento jurídico con el pago de una indemnización, por lo general
tarifada, esto es, con un “precio” fijado entre las variables de antigüedad en el
empleo y salario. Este es el sistema general adoptado por el ordenamiento
jurídico laboral argentino para el empleo privado y al que algunos califican de
estabilidad relativa impropia.

En la categoría referida a la ineficacia, la voluntad arbitraria del empleador de
despedir al trabajador no podría lograr su propósito pues nunca se traduciría en
un acto disolutorio de la relación de trabajo. Esa medida, como tal, es nula y
puede ser revisada judicialmente, condenando al empleador a reincorporar al
trabajador. Es el sistema que algunos autores llaman de estabilidad “propia” y
en la Argentina rige en los casos donde la validez del despido depende de un
proceso previo que debe llevar adelante el empleador (sumario administrativo
con control judicial posterior, en los casos del empleo público o proceso judicial
de desafuero, cuando se trata de representantes sindicales.

Por último, en el sistema de propuesta de despido, la derogación de la norma
individual que originó la relación de trabajo y la consiguiente extinción de ésta
son resultado de un acto complejo en el cual el empleador participa con su

"iniciativa", pero no puede ponerlo por sí mismo, sino que queda subordinado a
una instancia superior, sea ésta judicial, administrativa o interprofesional ( 9 ). Es
el mecanismo empleado por los países que han ratificado el Convenio N° 158
de la OIT y cuyo art. 10, prevé como resultado del control a la medida, la
posibilidad que ella no sea admitida, ordenándose la readmisión del trabajador.
En el derecho argentino, donde no se ha ratificado el Convenio N° 158 de la
OIT, la transformación apuntada se ha dado a partir de un sistema de validez e
ilicitud (estabilidad impropia), mediante la incorporación de mecanismos de
control propios de los derechos humanos (anulación del acto discriminatorio) y
que producen como resultado, un efecto similar al previsto por el Convenio 158
de la OIT para los despidos injustificados, esto es, la reincorporación del
trabajador discriminado por el despido y que así lo requiere.

Nos ocuparemos de la temática propuesta, a partir de algunas reflexiones
sobre el sustento propio del derecho a la indiscriminación (o a no ser
discriminado) que es la igualdad jurídica, seguiremos con la discriminación en
el derecho internacional y, finalmente, las herramientas utilizadas sobre tal
base en el derecho argentino que han permitido, como efecto de la señalada
transformación, la reincorporación del trabajador discriminado con el despido.

2. IGUALDAD EN LA DIGNIDAD.

En términos generales, toda persona es considerada igual ante la ley. La
igualdad es una ficción utilizada por la legislación, para medir los términos de
su alcance. Las personas no son iguales entre sí, por el contrario, son natural y
saludablemente diferentes. Cada ser humano, solo es igual a sí mismo
(principio o regla de identidad), no es igual a los demás. En todo caso, tendrá
un atributo constitutivo que lo iguala a los demás, pero no deja de ser diferente
a ellos y, a su vez, ellos entre sí.

La sociedad, es un conjunto de personas diferentes, que conviven con su
diversidad. Ella en su conjunto, se apoya en la realidad de la desigualdad del
ser humano y construye, sobre tal base desigual y diferente, una unidad

virtuosa. La sociedad, es una Conspiratio plurium in unum, al decir de San
Agustín, una confluencia intentada de varias realidades diferentes,
encaminadas hacia un efecto único y que regresa al ser humano, ya desde un
punto de vista aristotélico y tomista, proveyéndole los medios necesarios para
su perfección, para que pueda actualizar todas sus potencias. En ello radica la
virtud de la sociedad, como sociedad perfecta. En preservar la dignidad del ser
humano y posibilitarle su perfección.

Como decía Maritain, no estoy pensando en una igualdad aritmética, que
excluya toda diferencia y toda desigualdad, que reduciría a todas las personas
humanas al mismo nivel. Pienso en el progreso de cada uno de nosotros de la
conciencia de nuestra igualdad fundamental y de nuestra comunión en la
naturaleza humana; y pienso también en el progreso de esa igualdad de
proporción que realiza la justicia, al tratar a cada hombre según lo que le es
debido y ante todo, a cada hombre como hombre ( 10 ).

La desigualdad, como componente intrínseco de la sociedad, viene ya desde la
fórmula social primaria y natural que es la familia. Ella solo puede ser
naturalmente construida, sobre la base de la diversidad del hombre con la
mujer, unidos en matrimonio, que viene de mater o “madre”. La diversidad, de
este modo, se transforma en una virtud, cual es la procreación de nuestra
especie. No es concebible una madre en un ser humano que no sea mujer,
como tampoco una madre sin un padre que sea un ser humano varón. Es decir,
la diversidad en la sociedad, parte ya desde su núcleo principal y primario que
es la familia. Si todos fuéramos iguales, no existiría ni familia, ni sociedad.

La diversidad se traslada luego a las demás relaciones sociales y es recibida
por el ordenamiento jurídico, muchas veces como estándar moderador en la
aplicación de la ley, que tampoco es igual para todos, porque sería injusto. No
hay peor injusticia, que tratar por igual a los desiguales. Las normas laborales,
no tendrían sentido en un contexto de igualdad. Como los trabajadores no son
iguales que sus empleadores, la ley procura corregir esas desigualdades
naturales, equiparando la condición del más débil a la del más poderoso.

Para la ley, esa igualdad se expresa de dos maneras, la primera como sustento
para el reconocimiento de derechos y establecimiento de deberes de las
personas, incluidos los llamados derechos fundamentales y los deberes
políticos o impositivos. En segundo término, por el modo de ejercer esos
derechos y deberes: la igualdad de los hombres (y de las mujeres) requiere el
reconocimiento de ciertas potestades naturales, que son los derechos
humanos, pero, por otra parte, es la que potencia la aplicación igualitaria de
esos derechos al momento de ejercerlos ( 11 ).

Procuraremos ilustrar este punto.

El sustento material de todos los derechos, es la dignidad del ser humano. La
dignidad, por lo tanto, es aquello que iguala a unos, en su relación con los
otros. Digno es lo que tiene valor en sí mismo y por sí mismo ( 12 ).

Como bien apuntaba Sacheri, la dignidad de la persona humana tiene tres
consecuencias fundamentales respecto del orden social. La primera es que la
sociedad política se ordena a la perfección de las personas: La ciudad existe
para el hombre, no el hombre para la ciudad ( 13 ). La segunda, consiste en que
la humanidad, hace a la persona humana sujeto de derechos: en toda
convivencia bien organizada y fecunda, hay que colocar como fundamento el
principio de que todo ser humano es ‘persona’, es decir, una naturaleza dotada
de inteligencia y de voluntad libre y que por lo tanto de esa misma naturaleza
nacen directamente al mismo tiempo derechos y deberes que, al ser
universales e inviolables, son también absolutamente inalienables ( 14 ). Por
último, toda recta concepción del bien común político requiere concebir al ser
humano como agente activo de la vida social: el hombre en cuanto tal, lejos de
ser tenido como objeto y elemento pasivo, debe por el contrario ser
considerado como sujeto, fundamento y fin de la vida social ( 15 ) ( 16 ).

Por lo tanto, todo ser humano es igual, en lo que hace a su dignidad y libertad.
Y ello vale, tanto al momento del reconocimiento de los derechos y los deberes,
como en el momento de ser ejercidos los primeros o por las consecuencias
derivadas del incumplimiento de los segundos. No hay seres humanos más

dignos que otros. El elemento igualador de la condición humana, es su
dignidad.

Tanto la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, como
la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, adoptan el criterio de vincular el estándar de
igualdad, como base de los derechos y deberes de la persona, a la condición
dignidad del ser humano. Así, el primero de dichos instrumentos, alude a
ambos conceptos del siguiente modo: Todos los hombres nacen libres e
iguales en dignidad y derechos; el segundo: la libertad, la justicia y la paz en
el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los
derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana y
el tercero: la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia
humana y de sus derechos iguales e inalienables.

Para la Constitución argentina, toda persona debe ser considerada igual ante
sus semejantes (art. 16 de la CN), también en su relación con los poderes del
estado, particularmente en lo referido a las obligaciones tributarias (arts. 16 y
75 inc. 2 CN), en el ejercicio de sus derechos y deberes políticos (art. 37 CN) y
como destinatario de las políticas públicas (art. 75 incs. 19 y 23).

El derecho a la igualdad hasta aquí, posee un carácter del tipo erga omnes,
esto es, con sujeto pasivo indeterminado. Ese sujeto pasivo pasa a quedar
determinado en la figura del empleador, cuando el art. 14 bis reconoce el
derecho del trabajador a igual remuneración por igual tarea. Pero este
reconocimiento, es adecuadamente complementado con el sustento natural de
la igualdad, que está dado por las condiciones dignas y equitativas de trabajo.

Es que en el trabajo humano, en el contexto de la relación que vincula a los
obreros con sus patronos, encuentra su clave filosófica en que es un contrato
“antrópico”. Como bien lo explica Gialdino, la “antropía” de un contrato, en esta
perspectiva, consiste en la forma como la dignidad humana interviene en la
esencia del mismo, y en la influencia que ella ejerce, de consiguiente, sobre el

régimen de derecho de las relaciones entre las partes. Y, en dicho contrato
laboral, la prestación de uno de los celebrantes está constituida por la
“actividad humana, inseparable e indivisible” de la persona del hombre, y, por
tanto, de su dignidad ( 17 ).

La igualdad, vista de este modo, como derecho del trabajador a un trato
igualitario, en algunos casos se equipara a la discriminación y generan
confusión. Conviene separar la paja del trigo, sobre todo en el actual contexto
de recepción por parte del derecho del trabajo argentino, de los mecanismos
antidiscriminatorios diseñados por la ley 23.592.
En esta distinción, el lenguaje corriente no nos ayuda mucho. Ya que la palabra
“discriminación”, al menos en su primera acepción, significa simplemente el
acto de separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra. Pero la distinción en el
terreno jurídico, debe ser considerada, a partir del momento en que la
“discriminación” ha sido identificada con una categoría de conductas
reprochables, aún penalmente.

Carlos I. Massini advierte, que el efecto denostativo del término
“discriminación”, aparece con la Declaración Universal de Derechos Humanos,
en cuyo art. 7° establece que Todos tienen derecho a igual protección contra
toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal
discriminación. Desde entonces, la palabra “discriminación” se comenzó a
utilizar, casi con exclusividad, para describir la actitud de quien da un
tratamiento desigual a una persona o grupo de personas motivado
fundamentalmente por sus características personales o naturales. En particular,
aparece en los diccionarios posteriores a la década de 1950, con referencia
primordial a los fenómenos de discriminación racial en los Estados Unidos y
Sudáfrica. El paso siguiente, fue la adopción por varios países, de “leyes
antidiscriminatorias” (incluida nuestra 23.592), castigando la realización de este
tipo de acciones.

Por ello propone dicho autor, que el término “discriminación”, en su sentido más
estricto y en el ámbito jurídico, quede circunscripto a las distinciones y
diferencias en el trato, por la condición humana que no tenga en cuenta la

conducta actual o pasada, sino más bien su vinculación en categorías de
personas o de grupos ( 18 ).

3. LA DISCRIMINACIÓN LABORAL EN EL DERECHO
INTERNACIONAL.

La acción y efecto de discriminar, es definida por el Diccionario de la Real
Academia Española como de separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra;
dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales,
religiosos, políticos, etc.

En el ámbito de la O.I.T. la Declaración de la O.I.T. relativa a los Principios y
Derechos Fundamentales del Trabajo (1998), ha incluido como “convenios
fundamentales” que se vincula con esta temática, el N° 111 ( 19 ). A dicho
Convenio se encuentra vinculada la Recomendación N° 111 ( 20 ). A su vez y
dentro de la misma esfera de los “convenios fundamentales”, relacionado con
la discriminación también se encuentra el Convenio N° 100 sobre la igualdad
de remuneración (1951).

Para la O.I.T. el término discriminación laboral, según la definición contenida en
el art. 1° del Convenio N° 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación),
comprende: “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de
raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social
que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en
el empleo y la ocupación”.
La enumeración de causales inserta en el Convenio es del tipo “abierta”, toda
vez permite la inclusión de otras por parte de los Estados Miembros, previa
consulta con las organizaciones representativas de empleadores y trabajadores
(art. 1° inc. b.-), o sin seguir dicho procedimiento, en cumplimiento del deber a
“formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos
adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de
oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de
eliminar cualquier discriminación a este respecto” (art. 2°).

La O.I.T. ha considerado algunas de estas causales ya comprendidas en otros
Convenios. Tal el caso de la opinión sindical (o afiliación sindical),
implícitamente contenida en el Convenio N° 87, que reconoce como derecho de
todos los trabajadores la libertad de afiliación; y expresamente contemplada,
como causal de discriminación, en el art. 1° del Convenio N° 135 sobre los
representantes de los trabajadores, el art. 1° del Convenio N° 98 sobre el
derecho a la sindicación y negociación colectiva y el art. 4°, párrafo 2°, del
Convenio N° 151 sobre las relaciones de trabajo en la administración pública
( 21 ). Del mismo modo, la condición familiar, ha sido objeto de tratamiento
específico por parte de la O.I.T. en el Convenio N° 156 sobre los trabajadores
(de uno y otro sexo) con responsabilidades familiares.

Como criterio de interpretación, cobran virtualidad los elementos contenidos en
la definición de discriminación, aprobados por la O.I.T. ( 22 ). Luego de aclarar
que la definición del art. 1° del Convenio 111 tiene carácter meramente
descriptivo, considera comprendidos en ella los siguientes tres elementos:

√ un elemento de hecho (la existencia de una distinción, exclusión o
preferencia originadas en un acto o en una omisión) que constituye la
diferencia de trato;
√ un motivo determinante de la diferencia de trato, y
√ el resultado objetivo de tal diferencia de trato (o sea la anulación o
alteración de igualdad de oportunidades y de trato.

La discriminación laboral tendrá lugar cuando un empleador confiere a un
trabajador, trato desigual por el solo hecho de la pertenencia de este último a
un grupo (raza, sexo, ideología, religión).

No todo trato desigual importará un trato discriminatorio. Solo revestirá tal
carácter, cuando el mismo tenga origen en la pertenencia del trabajador a un
grupo y que, debido a esa relación de pertenencia, sea objeto de exclusión de
beneficios o de sanciones por parte de su empleador.

Merece destacarse, que en la autorizada opinión de Plá Rodríguez, la sola
ratificación de los Convenios 100 y 111 de la O.I.T. no basta para evitar la
discriminación. A dicha conclusión arriba con apoyo en el texto de algunas
partes del Convenio 111, de las que infiere que, con su ratificación, los Estados
solo se obligan a “formular y llevar a cabo una política nacional que promueva
… la igualdad de oportunidades y de trato, con objeto de eliminar cualquier
discriminación a este respecto”. Sobre esa base, entiende que “el Convenio es
el punto de arranque, pero a lo que se obligan es a diseñar y cumplir una
política” ( 23 ).

No nos parece que la clara enunciación del citado art. 2° permita la convivencia
de normas discriminatorias con la ratificación de ese Convenio, máxime cuando
por el artículo siguiente, en su inciso c.-), los Estados se obligan a “derogar las
disposiciones legislativas y modificar las disposiciones prácticas administrativas
que sean incompatibles con dicha política”.

La discriminación presenta aristas que a menudo son difíciles de resolver. Por
un lado, la legislación y la práctica nacional deben impedir que las personas
sean excluidas o marginadas por su pertenencia a un grupo determinado (sexo,
raza, nacionalidad, etc.), extremo que no constituye una variante razonable de
exclusión y atentan contra la dignidad humana.

Pero, por el otro lado, la misma orientación debe estar encaminada a la
inclusión de grupos que, debido a su particular situación de debilidad, requieren
la ayuda de la sociedad para poder insertarse a través de una condición de
empleo decente. Se trata, particularmente, de las personas con capacidades
especiales y, en algunos casos, de otros sectores que por su corta edad y falta
de experiencia, o edad avanzada y debilidad de recursos físicos, o bien,
cualquiera sea su edad y condición física, la falta de una formación profesional
adecuada y de medios para llevarla a cabo.

En cualquiera de ambos casos, las soluciones son delicadas y muchas veces
dependerán de razones culturales o coyunturales que hacen a la práctica de
cada sociedad.

Así, en el ámbito de la Unión Europea, se ha considerado que reviste carácter
discriminatorio y, por lo tanto, debe dejarse sin efecto, la norma que
implementa cupos femeninos en las empresas ( 24 ). Mientras tanto, en la
Argentina, se ha considerado como discriminatoria, la conducta de la empresa
que durante años prefirió la contratación de empleados de sexo masculino y tal
empresa fue condenada a contratar en el futuro sólo personal femenino, hasta
compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad producida ( 25 ).

Y, en el intermedio, la situación sigue siendo compleja, porque también son
válidos los requisitos y habilidades que puede exigir el mercado, dentro del uso
razonable de la libertad de contratación. El Convenio 111 considera, en este
sentido, que las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las
calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas
como discriminación (art. 1°, 2.-).

En la 100ª Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo (2011), fue
presentada como Informe I (B) el informe del Director General titulado La
igualdad en el trabajo: un objetivo que sigue pendiente de cumplirse. Se
señalan allí, como causales de discriminación que no logran ser erradicadas, el
género, la nacionalidad u origen étnico o social (trabajadores migrantes),
personas con discapacidad, afectados con VIH/SIDA, edad, orientación sexual,
estilo de vida.

Cabe agregar que en el derecho internacional sobre la discriminación, el
Convenio N° 111 de la O.I.T. se ve complementado con las siguientes normas
de orden público internacional:

√ Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 23 1. y 2. ( 26 ).
√ Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 2° inc. 1°, 3 y
26 ( 27 ).

√ Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
arts. 3 y 7 ( 28 ).
√ Declaración Americana de Derechos y Obligaciones del Hombre, art. 2°
( 29 ).
√ Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, arts. 1° y 2° inc.
d.-) ( 30 ).
√ Carta de Organización de Estados Americanos, art. 34 ( 31 ).
√ Convención Americana de Derechos Humanos sobre Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, art. 7° ( 32 ).

4. LA DISCRIMINACIÓN EN EL DERECHO ARGENTINO.

Hemos visto más arriba algunas nociones jurídicas de la igualdad humana,
como ficción del ordenamiento jurídico, pero apoyada en la dignidad, como
sustento igualador para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las
obligaciones.

El trato desigual (en igualdad de circunstancias), como infracción a la dignidad
igualadora del ser humano, constituirá también un acto discriminatorio cuando
por el mismo: a.-) se excluye a una persona, del beneficio que las demás
obtienen en igualdad de circunstancias; ó b.-) se le impone un castigo que otros
en igualdad de circunstancias no reciben, siempre por causa de la pertenencia
de esta persona a un grupo (raza, sexo, ideología, religión).

La arbitrariedad tendrá que ver con las causales que dan sustento a la decisión
de excluir o castigar a la persona discriminada. De allí que a menudo, se hace
referencia a las causales de discriminación en base a la primera de dichas
variantes (relacionándolas con la exclusión del beneficio), esto es, como
causales de exclusión.

Es importante tener en cuenta lo referido a las causales de exclusión. No todo
trato desigual será un trato discriminatorio, revestirá este último carácter
cuando la desigualdad tiene por sustento, alguna causal de exclusión que

considere al afectado como un ser inferior o despreciable, por su pertenencia a
algún grupo (de raza, sexo, ideología, religión, etc.).
En el terreno de las relaciones laborales, como pauta general la L.C.T.
argentina prohibe cualquier tipo de discriminación en el art. 17, y complementa
esta disposición con su art. 81, prohibiendo al empleador hacer
discriminaciones en el trato con sus trabajadores.

En relación al salario, del art. 14 bis de la Constitución se deriva la regla de
igual remuneración por igual tarea, lo cual importa la imposibilidad de trato
desigual en ese sentido. Sin embargo, dicha prohibición admite la existencia de
adicionales o premios a la mayor dedicación, experiencia o contracción al
trabajo, en la medida que se implementen sobre pautas objetivas que permitan
su acceso a todos los trabajadores.

La desigualdad en el tratamiento salarial de un trabajador, tendrá carácter
discriminatorio cuando ella tiene por causa su pertenencia a un grupo (raza,
sexo, ideología, religión).

La L.C.T. no ha previsto un modo específico de reparación para los casos de
trato discriminatorio, que sea distinto del derivado de los arts. 242 y 246 de la
misma ley. Es decir, en el citado contexto normativo, el trabajador discriminado
es objeto de un incumplimiento grave del empleador a los deberes previstos
por los arts. 17 y 81 de dicha ley, hallándose habilitado a colocarse en situación
de despido indirecto, reclamando el pago de indemnizaciones tarifadas.

4. LA DISCRIMINACIÓN EN LA LEY 23.592.

Aún cuando en el contexto de los derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución Nacional la discriminación constituye un acto reprochable y
contrario a las garantías derivadas de la dignidad de la persona humana y la
igualdad ante la ley, no fue sino hasta el año 1988 en que se sanciona la ley

23.592 e implementa mecanismos destinados a garantizar la efectiva vigencia
de la referida condición de igualdad.

Dichos mecanismos están dados, básicamente, por medidas propias del
ejercicio del poder de policía en el comercio (se exige la colocación de carteles
en lugares públicos dando cuenta de la prohibición de actos discriminatorios),
refuerzo de las penas al delito de discriminación y, en el orden civil, la
declaración de la nulidad de los actos discriminatorios con derecho a la
reparación del daño por esa vía ocasionado.

En ese contexto, su art. 1° define el acto discriminatorio y prevé su reparación
del siguiente modo: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de
algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los
derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional,
será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto
discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material
ocasionados”, por el segundo párrafo, agrega que “A los efectos del presente
artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios
determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología,
opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o
caracteres físicos”.

Siguiendo el esquema de las normas penales, la norma citada no trae una
definición de aquello que debe considerarse como conducta discriminatoria.
Tipifica ese hecho, como la conducta arbitraria, que “impida, obstruya, restrinja
o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los
derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional.

Observamos así que la descripción del hecho es sumamente amplia, como
para que queden comprendidas en la definición, las conductas que, en forma
arbitraria o sin justificación, alteren, en lo sustancial, la regla contenida en el
art. 16 de la Constitución Nacional.

Bajo el prisma de la arbitrariedad, quedarán comprendidas todas las
exclusiones irrazonables. Al solo título enunciativo (ello surge de la expresión
“se considerarán particularmente”), por el segundo párrafo se consideraran
especialmente comprendidas las exclusiones motivadas por “raza, religión,
nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica,
condición social o caracteres físicos”.

La norma habilita al afectado por esta conducta discriminatoria, para pedir: a.-)
se deje sin efecto el acto discriminatorio ó; b.-) se disponga cesar en su
realización; y c.-) reparar el daño moral y material ocasionados.

Las primeras dos posibilidades (separadas por la conjunción disyuntiva “o”)
aparecen como excluyentes: es el cese del acto (si la discriminación consiste
en hechos u omisiones destinados a prolongarse en el tiempo), o que el mismo
sea dejado sin efecto (cuando la acción u omisión se produjo en un solo hecho,
susceptible de una reparación in natura, es decir, volviendo las cosas a su
estado anterior).

La conjunción copulativa “y” utilizada para separar las primeras dos
posibilidades de la tercera, refleja con claridad la intención del legislador, a
permitir la reparación del daño (moral o patrimonial) sufrido por el discriminado,
siempre. Ello así, tanto en el caso donde se hubiere obtenido el cese de la
conducta, como su marcha atrás.

Este esquema, llevado al ámbito de la extinción del contrato de trabajo, permite
considerar como conducta discriminatoria, el despido directo, arbitrario (es
decir, sin expresión de causa, con causa simulada o falsa), que impida,
obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases
igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la
Constitución Nacional a favor del trabajador despedido.

Será particularmente discriminatorio, el despido que obedece a motivos “tales
como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo,
posición económica, condición social o caracteres físicos”

Siendo que el derecho a no ser discriminado, a ser tratado sobre bases
igualitarias o a la indiscriminación, constituye un derecho fundamental, de todo
habitante, la normativa contenida en la ley 23.592 viene de este modo a
integrar el ordenamiento especial, contenido básicamente en la ley 20.744 y,
por lo tanto, también resulta de aplicación en las esfera del contrato individual
de trabajo.

Resulta claro entonces, que cuando la conducta arbitraria se lleva a cabo
mediante un despido (hecho único), el trabajador afectado está en condiciones
de ejercitar las posibilidades anteriormente tratadas, pidiendo “a.-) se deje sin
efecto el acto discriminatorio” y “c.-) reparar el daño moral y material
ocasionados”.

El despido, como conducta discriminatoria, queda sin efecto con la
reincorporación del trabajador y su reinserción en la comunidad de trabajo
respecto de la cual fue arbitrariamente separado.

En este caso puntual del despido discriminatorio, la posibilidad “b.-“ (el cese en
la discriminación), quedaría comprendida en la reparación in natura, toda vez
que mediante su reincoporación, cesaría el estado de separación arbitraria del
colectivo laboral del que fue objeto.

Puede decirse entonces, que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1° de la ley
23.592, el despido discriminatorio será un acto nulo e ineficaz para producir
efectos extintivos (arts. 18, 1044 y 1045 del Cód. Civil) y de nulidad relativa,
porque el trabajador afectado puede convalidarlo, sin renunciar con ello a su
derecho a ser resarcido por los daños materiales y morales sufridos.

6. RECEPCIÓN DEL MECANISMO REPARADOR DE LA LEY 23.592 EN
EL TERRENO DEL DESPIDO.

La aplicación de los preceptos de la ley 23.592 en el ámbito de las relaciones
de empleo parecía ser clara, cuando el acto discriminatorio estaba dado por el
despido decidido por el empleador y cabía disponer, como consecuencia de la
nulidad de dicho acto prevista en la citada ley 23.592, la reincorporación del
trabajador.
Sin embargo, el primer caso conocido de aplicación de la ley 23.592 en los
citados términos, en una sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo (CNAT) sólo se iría a producir transcurridos trece años de la sanción
de dicha ley. A su vez, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, máxima
instancia judicial de nuestro derecho interno, solo iría a convalidar esa
interpretación del derecho hacia el final del año 2010, esto es, a veintidós años
de sancionada la ley.

Los matices que obstaculizaron el arribo de los mecanismos
antidiscriminatorios al derecho especial, estuvieron dados básicamente, por
considerar al derecho del trabajo como una disciplina autónoma, con sus
propios mecanismos de reparación y que ellos vendrían a excluir (debido a su
especialidad) los generales de los derechos humanos, entre los cuales se
encuentra la reincorporación del trabajador despedido, como efecto propio de
la nulidad del acto discriminatorio.

A ello se suma, que entre los años 1998 y 2004, estuvo vigente una norma
específica (art. 11 de la ley 25.013), que regulaba el despido discriminatorio
mediante una descripción de causales que así lo irían a convertir y una
sanción, consistente en el reagravamiento de las indemnizaciones tarifadas (en
un 30 %).

El primer pronunciamiento de la CNATr que admite la reincorporación del
trabajador afectado por un despido discriminatorio, surge estando vigente
incluso el citado art. 11 de la ley 25.013, cuando con fecha 29/06/2001 su Sala
X resuelve, en la causa “Stafforini, Marcelo R. c/ Ministerio de Trabajo y de la
Seguridad Social – Administración Nacional de la Seguridad Social” ( 33 ),
admitir la reincorporación de un trabajador afectado por despido discriminatorio.
El actor, que al momento de su despido no contaba con la protección especial

de estabilidad conferida al representante sindical, promovió acción de amparo,
persiguiendo se declare la nulidad de su despido y se ordenara su
reincorporación. Consideraba que su despido obedecía a razones
discriminatorias, a raíz de las expresiones del actor en un reportaje realizado
por el diario Clarín, donde se refirió a los últimos despidos decididos por su
empleadora, como consecuencia del cambio de administración.

La acción de amparo fue admitida, por considerar la Cámara que el despido del
actor constituyó una conducta discriminatoria, fundada en las citadas razones
políticas. Se condenó a la demandada a reincorporar al actor, por entenderse
que “El acto discriminatorio está prohibido por la Constitución (art. 16) y por la
ley (art. 1 ley 23.592 y por lo tanto, tiene un objeto prohibido (art. 953 del Cód.
Civil) y entonces es nulo (art. 1044 del Código Civil), es obvio que el perjuicio
debe ser reparado, reponiendo las cosas al estado anterior al del acto lesivo
(art. 1 de la ley 23.592 cit., art. 1083, Código Civil)”.

Con argumentos similares, se decidió por la misma CNATr, la reincorporación
de la trabajadora despedida, por razón de su carácter de militante (orientación
sindical) y conviviente de trabajador de la misma empresa con estabilidad
gremial. Se trató de la causa “Balaguer, Catalina T. c/ Pepsico de Argentina
S.R.L.” ( 34 ), donde se resolvió el pedido de reincorporación de la trabajadora
despedida, que entendió había sido objeto de una discriminación por parte de
su empleadora, con motivo de las actividades de colaboración gremial llevadas
a cabo por ella misma y su condición de concubina del delegado gremial (que
también había sido objeto de actos discriminatorios). La acción tramitó por el
procedimiento del amparo (art. 43 de la C.N.) y contó con importante apoyo del
INADI (Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo,
creado por ley 24.515).

La sentencia de primera instancia admite la reincorporación, tal como había
sido pedida, por tratarse de revertir una conducta lesiva de derechos
fundamentales, propia del remedio del amparo escogido.

Recurrida esa sentencia por la empleadora, el voto que define la cuestión en la
Alzada fue del Dr. Juan C. Fernández Madrid, quien apoyó su decisión en la
aplicabilidad al caso, del régimen diseñado por la citada ley 23.592.

En el caso, el despido de la actora alegando una falsa e imprecisa causal (“bajo
rendimiento”), sin siquiera dar cumplimiento con ello a la explicación
suficientemente clara de los motivos en que se funda la empleadora para
extinguir el vínculo, tal como lo exige el art. 243 de la L.C.T., analizado en un
contexto de medidas de fuerza llevadas a cabo por sus compañeros, respuesta
patronal con medidas de persecución hacia los delegados, llevó al
convencimiento del juzgador que, en realidad, el despido constituía un acto
lesivo al derecho de trato igualitario (discriminación), en virtud del ejercicio por
parte de la actora, de derechos legítimos de la libertad sindical (tanto
relacionados con su participación colaborando con sus compañeros en el
conflicto, como también su condición de concubina del delegado).

Luego de sostener que el art. 47 de la ley 23.551 no habilita, per se, la solución
in natura del acto lesivo a los derechos de la libertad sindical, esto es, la
reincorporación, la sentencia analiza la aplicabilidad al caso de la solución
emergente de la ley 23.592.

Y aquí radica la base del razonamiento, que justifica la reincorporación
resuelta: “el despido discriminatorio, en el régimen de la ley 23.592 y en los
Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (cfr. art. 75 inc. 22 C.N.),
tiene como rango distintivo que la discriminación debe "cesar" y -en mi opinión-
la única forma de lograrlo es la de reponer al trabajador en su puesto de
trabajo, ya que los despidos discriminatorios son nulos y carecen de eficacia.-
En este sentido, el acto discriminatorio está prohibido por la Constitución
Nacional (art. 14 bis y 16), por diversas cláusulas de tratados internacionales
con jerarquía constitucional y por la ley 23.592, razón por la cual, además de
ser nulo (art. 1044 C.C.) produce los efectos de un acto ilícito (art. 1056 C.C.),
motivo por el cual es obvio que el perjuicio debe ser reparado, reponiendo las
cosas al estado anterior al del acto lesivo (art. 1083 C.C.)”.

Cabe destacar que en el voto del Dr. Horacio de la Fuente, aún cuando
comparte la solución propuesta por el citado preopinante, hay alguna reserva
en orden a la aplicabilidad al caso del régimen diseñado por la ley 23.592, toda
vez que se entiende (y en ello radicaría la reserva), que el régimen específico
del despido discriminatorio (entonces el art. 11 de la ley 25.013) y el de tutela
sindical (ley 23.551), excluirían del terreno en tratamiento las previsiones de la
citada ley 23.592. Sin embargo, no se aclara en este voto, cual sería el marco
legal que legitimara a la reincorporación de un trabajador no delegado, en el
contexto de la ley 23.551 y el art. 11 de la ley 25.013.

En la causa “P., M. M. c/ Banco Hipotecario S.A.” ( 35 ), el Superior Tribunal de
Justicia de la Provincia de Río Negro admitió la acción de amparo, deducida
por una trabajadora, reclamando la reincorporación en su puesto de trabajo,
por considerar que el despido fundado en razones de “pérdida de confianza” (la
accionante habría “facilitado” el otorgamiento de un beneficio a favor de su
hermano), constituyó una conducta discriminatoria, fundada en el hecho de ser
la actora cónyuge del delegado gremial.

Se habilitó en el caso el trámite de la acción de amparo del art. 43 de la
Constitución Provincial, por entenderse que en la protección conferida en el art.
1 de la ley 23.592 “no existe un procedimiento específicamente reglado y
tampoco se percibe que las vías alternativas o paralelas puedan erigirse en
esta circunstancia en un remedio judicial más idóneo”.

No surge de la sentencia, que la actora haya acreditado un accionar
discriminatorio a su respecto, fuera del hecho de ser cónyuge del delegado. De
manera implícita, se habría invertido la carga probatoria, dada la señalada
condición de la actora y el hecho de no haber acreditado la demandada los
hechos alegados en la comunicación rescisoria.

En “Parra Vera, Máxima c. San Timoteo S.A.” ( 36 ), se resolvió el caso del
despido de una trabajadora, sin estabilidad gremial, que luego de más de 20
años de antigüedad y en el contexto de un conflicto colectivo originado en la
pretensión del empleador de modificar los horarios de trabajo del personal, fue

despedida sin invocación de causa. Esta medida, de alcance individual, unida a
la circunstancia que la actora venía participando en las medidas de acción
directa, fue interpretada como un acto discriminatorio, consistente en el
tratamiento desigual: “el despido de la reclamante fue consecuencia directa de
su actividad sindical”.

Aquí también la trabajadora canalizó su reclamo por la vía de la acción de
amparo (art. 43 de la C.N.).

Las sentencia de Primera Instancia había rechazado la acción, por entender
que no se hallaba debidamente acreditado, que el despido de la actora (sin
expresión de causa) encubriera razones discriminatorias, fundadas en su
accionar sindical. Básicamente, se entendió que “cuando se pretende nulificar
un despido considerado discriminatorio se requiere la producción de una
prueba muy convictiva y una apreciación muy exigente de los elementos
acompañados”.

En la sentencia de Cámara, el muy fundado voto del Dr. Oscar Zas (confirmado
luego con el voto del Dr. Julio Simón) se aparta de este criterio restrictivo,
básicamente por entender que frente a la jerarquía constitucional del derecho a
la no discriminación, el cual forma parte, además, del ius cogens del derecho
internacional sobre derechos humanos, en los casos donde “el trabajador se
considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de
las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba”. Ello así, dado
que “esta específica mecánica probatoria responde a las exigencias de tutela
de los derechos fundamentales del trabajador (en el presente caso: el derecho
a no ser discriminado por motivos antisindicales) y a las serias dificultades de la
prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental”.

Sobre la base de la jurisprudencia española que se ha ocupado del tema, este
voto esboza un criterio de apreciación judicial de la prueba que, tal como
anticipamos en su momento ( 37 ), iría a marcar un rumbo para futuras
decisiones ( 38 ):

“El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto
empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a
poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Para ello no basta
una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento
que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre
la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental,
le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad”.

“Desde esta perspectiva, son admisibles diversos resultados de intensidad en
el ofrecimiento de la prueba por el trabajador y que, aun pudiendo aportarse
datos que no revelen una sospecha patente de vulneración del derecho
fundamental, en todo caso habrán de superar un umbral mínimo, pues, de otro
modo, si se funda el reclamo en alegaciones meramente retóricas o falta la
acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda
distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el
desplazamiento del onus probandi al demandado”.

“Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador
la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente
extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales, así como que
aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio
de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una
auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de
derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del tribunal que tales
causas han sido las únicas que han motivado la decisión patronal, de forma
que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen
de todo propósito violatorio de derechos fundamentales. En definitiva, el
empleador debe probar que tales causas explican objetiva, razonable y
proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de
que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador”.

En lo sustancial, por el voto se consideran reunidos tales elementos en la
causa y, acerca del modo de reparación del despido discriminatorio, se sigue el
criterio anteriormente expuesto del caso “Balaguer”, en cuanto “En caso de

despido discriminatorio por motivos antisindicales, el trabajador puede
demandar la nulidad del despido y la readmisión al empleo, pues ese es el
modo más idóneo y eficaz para garantizar in natura el contenido esencial del
principio fundamental vulnerado”.

Se sigue luego el análisis acerca de la aplicación de la ley 23.592 en el campo
de las relaciones laborales, llegándose a la consecuencia lógica que “De no
admitirse la invocación de la ley 23.592 por parte de un trabajador afectado por
un despido discriminatorio, se estaría consagrando una discriminación jurídica
inadmisible”. Algo similar sostiene Mario Effman: ( 39 ) "Si la ley
antidiscriminatoria general no fuera aplicable a "todos", sería discriminatoria.
Salvo que la diferenciación fuera legítima, y ésta sólo podría ser legitimada si el
tratamiento diferencial resultara más protector (igualador) que la ley general".

En consecuencia y por estricta aplicación de dicha ley, por el voto se propone
admitir la acción de amparo, declarar la nulidad del despido como acto
discriminatorio y condenar a la demandada a reincorporar a la trabajadora, con
más el resarcimiento del daño material y moral ocasionados.

Como resarcimiento del daño material, se condenó a la demandada al pago de
“una suma equivalente a las remuneraciones devengadas desde la fecha del
aparente despido hasta la efectiva reincorporación”. Como fundamento, se
sostuvo que la acción de reincorporación deducida, importó que la trabajadora
se halló a disposición del empleador, circunstancia que legitima el reclamo de
salarios en los términos del art. 103 de la L.C.T. Por efecto de la nulidad del
despido, se declaró que “los efectos de la sentencia se retrotraen a la fecha del
despido, lo que importa la ininterrumpida continuación del vínculo contractual”.
El daño moral se fijó en $ 5.000.-

En la causa “Greppi, Laura Karina c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ despido”
( 40 ), por aplicación de lo dispuesto en el art. 1° de la ley 23.592, la C.N.A.Tr.
confirmó la nulidad del despido discriminatorio sufrido por la actora y condenó a
la demandada a dejar sin efecto dicho acto y disponer su reincorporación.

La trabajadora había sido despedida por alentar a sus compañeros de trabajo,
vía correo electrónico, a adoptar acciones colectivas pacíficas en solidaridad
con los trabajadores de Aerolíneas Argentinas.
La sentencia califica a dicho despido como medida discriminatoria, por
considerar que constituyó “una restricción impuesta por la empleadora al pleno
ejercicio del derecho de cuño constitucional de propagar sus ideas (art. 14)”.

En la causa “Villalba, Franco R. c. The Value Brands Company de Argentina
SCA” ( 41 ), el Tribunal del Trabajo Nro. 2 de La Matanza declaró la nulidad del
despido dispuesto por la empleadora mientras el trabajador se encontraba
activando en la sede empresarial un movimiento sindical encabezado por él
mismo, por entender que dicha circunstancia constituye el hecho objetivo que
permite inferir que la actitud rupturista de la patronal se debió a una represalia
por la actividad sindical desplegada por el dependiente. Como consecuencia de
ello, por aplicación de la ley 23.592 dispuso la reincorporación del trabajador,
con el resarcimiento del daño material y moral ocasionados.

En el caso, el Sindicato de la actividad no convocaba a elecciones en el
establecimiento demandado para la elección de delegados. El actor
encabezaba un movimiento destinado a que el Sindicato cumpla con la
convocatoria y, en el interin, la empresa lo despide sin invocación de causa.

Esta última circunstancia, analizada en el contexto del movimiento colectivo en
el que participaba el actor, llevó al convencimiento del Tribunal que el despido
revestía el carácter de conducta discriminatoria.

En materia de valoración probatoria, es interesante el argumento expuesto por
la Dra. Mac Vicar de Olmedo en su voto, defendiendo la inversión del onus
probandi para los casos de despido discriminatorio, cuando no se invoca causal
rescisoria o la misma no surge acreditada: “Esto es así a tal punto que en el
fuero civil en donde el principio protectorio del derecho del trabajo y las normas
adjetivas de éste que hacen a la facilitación de la prueba en el proceso no
rigen, se ha sostenido que "… si se tiene en cuenta que la no discriminación es
un principio que cuenta con sustento constitucional, cuando el trabajador se

siente discriminado por alguna de las causas, el onus probandi pesa sobre el
empleador". (CNCiv. sala H, sentencia 9/4/2000 "in re": "Sendoya Josefina O. c.
Travel Club SA"). Esta misma sala también ha sostenido "la carga de la prueba
pesa sobre el empleador ya que es mas difícil para el trabajador probar la
discriminación que para el principal acreditar la justa causa de despido…"
(CNCIH LA LEY, 2001-B, 196 – 101663)”.

La condena, incluyó como resarcimiento del daño material el pago de los
salarios caídos. Como resarcimiento del daño moral, se fijó el importe de $
5.000.

En un caso donde no hubo despido, sino una conducta discriminatoria
consistente en negarle dación de horas extras a un trabajador, debido a haber
sido designado como Delegado, se resolvió que “Constituye un trato
discriminatorio la suspensión arbitraria de la realización de horas extras
respecto de quien fue designado como delegado del personal, cuando tal
derecho le era otorgado al resto de los empleados de la demandada”, y que “La
conducta discriminatoria de la empleadora que negó la posibilidad de realizar
horas extras al trabajador a partir de su designación como delegado de
personal, habilita a éste a solicitar la reparación del daño sufrido de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 23.592” ( 42 ).

También fue calificado como despido discriminatorio, la medida que afectó a un
trabajador que sin contar con estabilidad gremial y encuadrado en el sistema
especial de la industria de la construcción (con régimen de extinción flexible y
prácticamente sin protección de estabilidad en el empleo para el trabajador que
surge de la ley 22.250), directamente vinculada al hecho que declarara como
testigo a favor de un compañero suyo, en causa judicial promovida contra el
mismo empleador ( 43 ).

La declaración como testigo en juicio promovido contra el empleador, aún
cuando no se encuentra expresamente contemplada en las normas referidas a
la discriminación como el “grupo” o factor de pertenencia que es considerado
para la exclusión discriminatoria, fue objeto de tratamiento particular en la

sentencia de la CNATr (voto del Juez Oscar Zas). Se entendió que toda
persona citada como testigo, está obligada a comparecer y declarar la verdad
ante el juez o tribunal que lo cita. Que si bien dicha condición no ha sido
expresamente consagrada como tal, “cabe ser incluida en la cláusula abierta de
“condición social” a la que aluden el art. 1º de la ley 23.592, el art. 1.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, el art. 2.2 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el art. 2.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en la mucho más amplia
de “cualquier otra condición” prevista en el art. 2.1 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos”.

En el terreno del despido discriminatorio por razones de salud, las reglas hasta
aquí tratadas se ven complementadas con otras normas específicas, referidas
a la discriminación por diabetes y por epilepsia.

Con relación a la primera de dichas afecciones, la ley 23.753 ha dispuesto por
su art. 1° que “La diabetes no será causal de impedimento para el ingreso
laboral, tanto en el ámbito público, como en el privado” y que por ley 25.788, se
agrega un párrafo segundo, en estos términos: “El desconocimiento de este
derecho será considerado acto discriminatorio en los términos de la ley 23.592”
( 44 ).

En cuanto a la segunda, la ley 25.404 establece un sistema de protección
especial para las personas que padecen epilepsia, estableciendo en lo que
aquí interesa por su art. 5° que el desconocimiento de los derechos
emergentes de los artículos 2 (laborales) y 3 (a la educación) será considerado
como acto discriminatorio en los términos de la ley 23.592.

En oportunidad de resolver la causa “Raggi, Germán c/ Transener S.A.” ( 45 ), la
Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Rosario, confirmando la sentencia de
primera instancia, dispuso la reincorporación de un trabajador despedido (sin
invocación de causa), por considerar que el despido importó una conducta
discriminatoria y por razones de salud (trabajador afectado de hepatitis crónica
por virus C).

En la comunicación de despido, el empleador invocó razones de
reestructuración que afectaba a otros dependientes, la que luego en juicio no
fue probada en su funcionalidad y de la cual sólo el actor fue despido. Ello se
dio en un contexto de avances frustrados por parte de la empresa, destinados a
lograr una desvinculación consensuada con el trabajador, seguida de una
breve suspensión del contrato (motivada por razones de salud del trabajador).

Aquí el trabajador canalizó su pretensión a través de una acción de amparo.

La Cámara calificó al despido como un acto discriminatorio, por entender
acreditado “que la empleadora brindó un trato distinto -sin ninguna razón que lo
justifique y violando la ley (art. 81, L.C.T.)- al trabajador afectado por una
enfermedad -de características no comunes- respecto de sus dos compañeros
(Audizio y Chinetti) que se encontraban en igual situación laboral, abarcados
todos por la "reestructuración" parcial invocada, no probada en su funcionalidad
y de resultas de la cual sólo él fue despedido, reubicándose por el contrario a
los restantes trabajadores, no registrándose otros despidos -ni antes ni
después- de esas características, e incorporando la empleadora nuevo
personal. Puede colegirse entonces según las reglas del razonamiento lógico,
que la consideración desigual, se debió a la afección que tenía el actor y no sus
compañeros de trabajo. Termina de convencer la incidencia de la enfermedad,
el hecho de que el despido se produce el día posterior al de la entrega, por
parte del actor, de su historia clínica”.

Aquí la ley 23.592 fue aplicada de manera oficiosa, en ambas instancias, por
razones de iura novit curia.

Su aplicabilidad al campo de las relaciones laborales fue fundada, también, por
razones discriminatorias: "Si la ley antidiscriminatoria general no fuera aplicable
a "todos", sería discriminatoria”.

De este modo, se declaró la nulidad del despido, disponiéndose la
reincorporación del trabajador. Como reparación del daño material, también de
manera oficiosa, se dispuso el pago de los salarios caídos. No hubo condena
de reparación del daño moral.

Cabe acotar que, tiempo antes, aún sin fundarse la sentencia de un modo
expreso en las disposiciones de la ley 23.592, la Cámara Federal de
Apelaciones de La Plata ( 46 ), resolvió admitir el reclamo de reincorporación de
un trabajador despedido con discapacidad. Para así resolver, sostuvo que “La
reincorporación de un trabajador discapacitado despedido sin justa causa, es la
sanción propia del art. 10 de la ley 22.431, cuando no queda cubierto el
porcentaje del 4 % de personas discapacitadas en el plantel, ya que éste es el
método adecuado de protección y la "medida activa" a que se refiere el art. 75
de la Constitución Nacional requiere una intervención que conserve el puesto
del discapacitado en la esfera estatal”.

7. PRONUNCIAMIENTOS RECIENTES DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA ARGENTINA (CSJN).

Hemos reseñado en el punto anterior, sentencias que admitieron la
reincorporación del trabajador despedido como consecuencia de la nulidad del
acto discriminatorio. Tales decisiones, conviven con otras que no tuvieron igual
resultado, en muchos casos por considerar abiertamente que dicha
consecuencia no debía convivir en el contexto de un ordenamiento específico
que no contemplaba la reincorporación y en otros, encubriendo ese criterio con
la excusa referida a los ápices probatorios, en este terreno donde la
desigualdad procesal del trabajador se encuentra naturalmente agravada por la
dificultad de acreditar que carácter discriminatorio de la medida impugnada.

Dos eran los debates acerca de los cuales se necesitaba un criterio ordenador
y aportado por la máxima autoridad judicial de la Argentina. Se trata, en primer
término, de definir si la nulidad del acto discriminatorio, cuando se trata del

despido del empleado, puede ser solucionada con los mecanismos generales
de reparación in natura que importan la reinstalación del empleado, a costa de
la libertad de contratación del empleador y la autonomía del derecho especial.
En segundo lugar, si las dificultades probatorias que atraviesa la víctima de
hechos discriminatorios, merecen ser contempladas de algún modo en el
proceso.

Corresponde aclarar que la CSJN Argentina no es un tribunal de casación. Sus
decisiones carecen de efecto vinculante, porque ninguna norma así lo admite.
Sin embargo, por razones vinculadas a la elevada jerarquía académica de sus
integrantes y motivos prácticos (se entiende que una vez fijado un criterio, será
seguido por el mismo Tribunal en las causas que arriben en el futuro y
representa la última y mayor instancia judicial del derecho interno), tales
decisiones por lo general son acatadas en los tribunales inferiores del todo el
País.

7.1. Aplicación del mecanismo antidiscriminatorio de la ley 23.592 con
la reincorporación del trabajador despedido.

El primer debate surge resuelto con claridad, en la sentencia del 7 de diciembre
de 2010, dictada por la CSJN al resolver el “Recurso de hecho deducido por la
demandada en la causa “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/
acción de amparo”, donde por mayoría decidió que las disposiciones de la ley
23.592 son aplicables al despido en el ámbito de la relación de empleo privada
( 47 ). Con esta decisión, la Corte puso fin a una discusión que exigía
determinar, en definitiva, si el trabajador tiene o no derechos humanos.

La causa contaba con matices fácticos particulares. Se trataba del despido de
seis trabajadores que habían constituido una asociación sindical de empresa y
que, frente al primer requerimiento salarial formulado al empleador, este pide el
listado de integrantes de la directiva de dicha organización, para despedirlos
luego, casi de inmediato, alegando razones de “reestructuración”. Los
trabajadores cuestionaron la medida por considerarla discriminatoria por

motivos sindicales, reclamando se declare la nulidad de dicho acto y,
consecuentemente, su reincorporación. Las sentencias de 1° y 2° instancia
acompañaron su reclamo y, por recurso interpuesto por su empleador,
cuestionando la obligación impuesta a reincorporar a los trabajadores
despedidos por resultar contraria a derechos fundamentales derivados de la
libertad de contratación, el caso llega a la CSJN.

La decisión del Tribunal se conformó con el voto de la mayoría, que se
pronunció en un sentido favorable a la integración del ordenamiento especial,
con los mecanismos antidiscriminatorios de la ley 23.592. En contra, el voto de
la minoría, expresa la opinión contraria, en el sentido que el ordenamiento
especial excluye, por dicha razón a los trabajadores, del régimen general de
protección vigente para el resto de la población y fuera del ámbito de sus
relaciones de empleo.

Los aspectos principales del razonamiento del voto de la mayoría, se
encuentran en los considerandos 6° y 7° de la sentencia, donde se exponen las
cuatro razones por las que se considera aplicable la ley 23.592 en el ámbito de
la relación de empleo, a saber: a) nada hay en el texto de la ley ni en la
finalidad que persigue que indique lo contrario; b) “la proscripción de la
discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia”, sino que debe
ser reprochable en todos los casos ( 48 ); c) el carácter “antrópico” ( 49 ) del
contrato de trabajo, hace que en dicho ámbito la aplicabilidad de la norma
antidiscriminatoria sea “por demás apropiada y necesaria” y d) no existe
incompatibilidad entre la reinstalación del trabajador víctima de un distracto
discriminatorio y el derecho a contratar y ejercer industria lícita, ya que como
fue resuelto en el caso “Madorrán” ( 50 ), la protección del derecho a trabajar
(art. 6.1. del PIDESC), si bien no impone la reinstalación, tampoco la descarta,
siendo que todas las víctimas de violaciones del derecho al trabajo “tienen
derecho a una reparación adecuada, que puede adoptar la forma de una
restitución”, la que así también se encuentra prevista por Protocolo de San
Salvador (art. 7.d) ( 51 ). En el Considerando siguiente, se ocupa de reafirmar
las razones por las cuales la reinstalación, guarda coherencia con los principios
del derecho internacional en materia de derechos humanos, que tienden a la

plena reparación mediante la restitutio in integrum de los daños ocasionados,
concluyendo en el Considerando 9° que la “protección contra el despido
arbitrario” consagrada por el art. 14 bis de la CN, en modo alguno implica una
“suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación”.

En el Considerando 10° se ocupa de explicar las razones por las cuales la
reinstalación del empleado, no conlleva “una supresión de las facultades
discrecionales del empleador de organización y dirección de la empresa e
integración del personal”, entendiendo que éstas, bajo ninguna circunstancia,
podrían dejar de estar “limitados por el inquebrantable respeto de la dignidad
del trabajador y el jus cogens que informa el principio de igualad y prohibición
de discriminación”. Los poderes del empleador no pueden determinar la medida
y alcances de los derechos humanos del trabajador. Por el contrario, “son
dichos poderes los que habrán de adaptarse a los moldes fundamentales que
representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos de jerarquía constitucional”.

Concluye así, en el Considerando 11°, que nada hay de objetable a la
aplicación en la causa de la ley 23.592.

El voto de la minoría, hace hincapié en la libertad de contratación del
empleador y la existencia de una reglamentación especial. La libertad de
contratación incluye un aspecto negativo, consistente en que “no se puede
obligar a un empleador a seguir manteniendo en su puesto a empleados que
no gozan de la confianza que debe presidir toda relación de dependencia”
citando en apoyo de este razonamiento los precedentes “De Luca”, “Figueroa”
y “Agnese” ( 52 ).

Las razones por las cuales propone excluir la medida antidiscriminatoria de
alcance general del art. 1° de la ley 23.592 (que importa dejar sin efecto el
despido y reincorporar al afectado) al régimen especial de las relaciones de
empleo, son desarrolladas en los Considerandos 10 a 16. En lo sustancial,
sostiene que dichas medidas son aptas para el cese de cualquier conducta
discriminatoria del empleador, menos en lo que hace a la continuación forzosa

del contrato laboral (Consid. 13). Cuando se trata de despidos discriminatorios,
la legislación específica contiene mecanismos que implican una protección más
intensa, limitada a períodos temporales definidos (matrimonio, maternidad,
estabilidad gremial) pero que no llegan a suprimir por completo la posibilidad
que el empleador ponga fin a la relación laboral. A su vez, el caso en análisis
difiere del resuelto en la causa “Madorrán” ( 53 ), dado que el art. 14 bis protege
con mayor intensidad el derecho a la estabilidad en las relaciones de empleo
público. Cuando el legislador ha sancionado despidos discriminatorios con la
reincorporación del trabajador lo ha hecho en forma expresa y, en
consecuencia, a falta de tal previsión, no resulta aplicable el sistema general de
la ley 23.592 al ámbito de las relaciones privadas de empleo, donde sí
corresponde aplicar las otras medidas que específicamente adoptó el
legislador, para reparar las consecuencias adicionales de despidos
discriminatorios, sin que importen revertir la extinción del contrato.

En el Considerando 17, se justifica la exclusión del trabajador despedido al
régimen de reparación in natura de los actos discriminatorios en general, esto
es, que se vea privado de su derecho a la reincorporación o a mantener el
empleo, con fragmentos de la jurisprudencia internacional que allí se citan. En
lo sustancial, extrae de ellos que como la “reparación adecuada” a las
violaciones del derecho del trabajo, no exige obligar al empleador a
reincorporar al trabajador discriminado con el despido, no es incompatible la
solución que propone en el Considerando 18, consistente en adicionar una
compensación especial para tales supuestos y no la obligación del empleador a
reanudar el contrato.

7.2. Particularidades en materia probatoria.

Los actos discriminatorios presentan aristas particulares, referidas a su prueba
o acreditación, en un proceso judicial, que la medida responde u obedece, a la
situación de pertenencia del afectado a un grupo o causal de exclusión.

Cuando un trabajador es despedido en virtud de un acto discriminatorio, el
empleador jamás lo irá a reconocer de un modo ostensible. Procurará encubrir
la verdadera razón de la medida, sobre todo en países como la Argentina,
donde no rigen las disposiciones del Convenio N° 158 de la OIT y el control
administrativo o judicial del despido.
Concretamente, si un empleador decide despedir a un trabajador por ser el
miso portador de VIH/SIDA, se cuidará de encubrir ese móvil, dándole al hecho
una ropa diferente, diciendo que despide a ese trabajador por un motivo que no
es el real, para eludir los efectos de la discriminación.

En los procesos laborales, la desigualdad real de las partes en la relación,
continúa y con mayor acentuación en el proceso, razón por la cual, la inversión
del llamado onus probandi constituye un principio del proceso laboral que
muchas legislaciones han admitido como regla especial y correctora de la
desigualdad. Este último, no es el caso del procedimiento laboral en la mayor
parte de la Argentina, donde la carga probatoria se rige por reglas propias del
proceso civil (cada parte debe probar los hechos que invoca), acentuando la
desigualdad del trabajador y obstaculizando, en definitiva, la vigencia del
derecho protectorio en la práctica ( 54 ). En materia de discriminación, la
desigualdad procesal se ve mayormente acentuada para el trabajador,
resultando la prueba del móvil discriminatorio una imposibilidad en la mayoría
de los casos.

La OIT ha atendido expresamente esta circunstancia en el Informe presentado
por el Director General a la 100° reunión de 2011, sobre La igualdad en el
trabajo. Se indica allí que Las disposiciones que imponen la carga de la prueba
a los demandantes en los casos de en los procedimientos judiciales y la
posibilidad de obtener reparaciones por los daños irrogados. Habida cuenta de
las dificultades que supone presentar pruebas de discriminación en los
tribunales, en algunos países se ha trasladado la carga de la prueba al
empleador. Esta modificación es un requisito de la Directiva núm. 2000/78/CE
del Consejo Europeo, que la mayoría de los países miembros de la UE ya han
incorporado a la legislación y la práctica nacionales. No obstante, en muchos
otros países esta disposición trascendental todavía no ha sido introducida o se

limita únicamente a la discriminación por ciertos motivos (N° 65).

También agrega que En algunos países resulta muy difícil, o incluso imposible,
llevar un caso de discriminación ante un tribunal, pues los procedimientos de
denuncia son inadecuados. La prevalencia en muchos países de requisitos
poco realistas relativos a la presentación de pruebas admisibles redunda
particularmente en detrimento del éxito de las acciones judiciales. Por tanto y
según se apuntó anteriormente, algunos países han transferido la carga de la
prueba al empleador (N° 66).

En la jurisprudencia argentina, de modo similar a lo señalado en el punto
anterior, era necesario adoptar un criterio homogéneo de apreciación
probatoria, ya sea por la vigencia del régimen general del reparto probatorio o
bien, mediante la adopción de algún criterio nivelador de la desigualdad y para
los casos de discriminación.

La cuestión fue resuelta por la CSJN con fecha 15/11/2011, en oportunidad de
decidir la causa “Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal s/ amparo” ( 55 ).

En el caso, la actora se desempeñaba como contadora del Colegio
demandado, con 18 años de antigüedad y fue despedida en agosto de 2006
alegando su empleador una infracción a la seguridad de su información, desde
una computadora portátil que le había sido asignada en oportunidad de llevarse
a cabo una asamblea de afiliados. La trabajadora cuestionó la veracidad de la
imputación, agregando que la medida pretendía encubrir un acto
discriminatorio, toda vez que se la despedía como consecuencia de ser la
esposa del delegado gremial y haber participado como militante en conflictos
del Colegio con sus empleados. Reclama en acción de amparo (proceso
abreviado o sumarísimo) la nulidad de la medida y su reinstalación en el cargo,
con sustento en las disposiciones de la ley antidiscriminatoria 23.592.

El juzgado de Primera Instancia admite la pretensión. No ocurre lo mismo en la
CNATr, donde se entendió que como la discriminación goza de una protección

muy intensa, la prueba producida por quien invoca un hecho de ese tipo debe
ser categórica. Como consecuencia de este argumento, deja sin efecto la
sentencia recurrida y rechaza la acción.

El caso llega a la CSJN por recurso extraordinario interpuesto por la
trabajadora. El dictamen fiscal aconseja la desestimación del recurso, por
entender que las cuestiones referidas a los hechos y prueba, constituyen
resorte exclusivo de los tribunales inferiores y ajenos a la competencia federal
del tribunal. Sin embargo, la mayoría del tribunal no lo entendió de ese modo y
resuelve dejar sin efecto la sentencia del tribunal superior de la causa, para que
otro tribunal dicte un nuevo pronunciamiento, ajustado a la doctrina fijada por la
CSJN en su sentencia.

Esta doctrina, tiene que ver con la valoración de la prueba en los casos de
discriminación.

Básicamente, lo que deja sin efecto la CSJN es el criterio estricto que adoptara
el Tribunal a quo en cuanto exige una prueba categórica sobre el carácter
discriminatorio del hecho impugnado, en el caso, el despido.

Con apoyo en diversas normas del derecho internacional referidas a la
discriminación, la interpretación que en dichas esferas se ha hecho acerca de
las dificultades probatorias en la mayoría de los casos, particularmente
estudios de la temática por parte de la Comisión de Expertos en la Aplicación
de Convenios y Recomendaciones, por el Considerando 11° de la sentencia se
expide acerca del criterio que debe regir la apreciación probatoria en los casos
de discriminación:

“resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación
de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su
existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la
comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un
motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. La evaluación de uno y
otro extremo, naturalmente, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser

cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica”.

Aclara que por dicho criterio no debe interpretarse una suerte de inversión de la
carga de la prueba. Quien alega ser víctima de un hecho discriminatorio,
seguirá teniendo a su cargo acreditar el “indicio” o, en palabras de la Corte, “los
hechos de los que verosímilmente se sega la configuración del motivo
debatido”. A su vez, “al demandado le corresponderá probar el hecho que
justifique descartar el prima facie acreditado”.

8. ALGUNAS CONCLUSIONES.

El derecho se está transformando. Como ocurre habitualmente, lo hace con la
jurisprudencia innovadora, los cambios legislativos y las opiniones de los
juristas. No necesariamente en ese orden.

Ello ha venido ocurriendo en los casos extremos de la llamada violencia en el
empleo. Sus diversas formas de manifestación (discriminación, acoso moral o
mobbing, acoso sexual) han generado el impulso social adecuado, que logra
este prolífico debate.

La discriminación, como forma de violencia en el empleo, ha llevado a
incorporar al derecho del trabajo, en un País como la Argentina que no ha
ratificado el Convenio N° 158 de la OIT, la solución prevista en el ordenamiento
general que surge de la ley 23.592 y pasa por la posibilidad conferida al
afectado, despedido en forma discriminatoria, de exigir la reparación in natura,
mediante la reincorporación y reparación de los daños materiales y morales
sufridos.

El problema de la discriminación es propio de la humanización del trabajo y la
dignificación del ser humano como tal, independientemente de su condición
laboral. Aquellos aspectos del ser humano que lo vinculan a una organización
productiva ajena, han generado relaciones de tipo social, en las que interviene
el Estado con regulaciones mínimas en aras de la paz. Pero ocurre que estos

aspectos son parciales en la vida del trabajador como persona. Su interacción,
no se limita a los aspectos productivos del contrato de trabajo, sino que se
insertan en un contexto social más amplio de relaciones humanas que también
ha merecido la atención del Estado y la comunidad internacional en el
reconocimiento de derechos propios de la dignidad del ser humano, de la cual
también participa el trabajador.

Los problemas derivados de la discriminación pertenecen así al género de las
relaciones humanas. Su esencia, no es patrimonio exclusivo de ninguna región
del mundo jurídico, sino que, al contrario, pertenece a casi todas las que están
destinadas a la protección del ser humano en su doble carácter de ente
espiritual y físico, tanto en su existencia individual, como en sus relaciones con
otras personas y con las instituciones. La discriminación es una forma de
avasallamiento a la dignidad humana, de usurpación a la humanidad como tal,
que puede darse dentro o fuera del contrato de trabajo, pero que, en ningún
caso, debe restringirse en su esfera de reparación, a las limitaciones tarifadas
de la legislación especial.

La llamada doctrina de los derechos “específicos”, que por muchos años
obstaculizó en la Argentina el derecho del trabajador discriminado con el
despido a ser reincorporado, importa tanto como sostener que cuando el
trabajador ingresa al establecimiento, deja colgados en el vestuario, junto a su
ropa de calle, los derechos humanos fundamentales, para cambiarlos por un
ordenamiento especial, que sería su mameluco o ropa de trabajo. Desconoce
la humanidad del trabajo y la ciudadanía de la persona que trabaja. La
condición del empleo constituye un componente accidental de la persona. La
dignidad del ser humano, es lo que hace a su esencia y no depende de
cualquier otra condición accidental, ni de su condición de empleo, género,
nacionalidad, ideología política o cualquier otra.

Felizmente, como resultado de esta transformación, ya nadie duda que el
trabajador tiene derechos humanos. Como cualquier otro, si es víctima de un
acto de discriminación, tiene derecho a reclamar la reparación del daño in
natura, mediante su nulidad y reincorporación, si se trata del despido.

Aún cuando la ratificación del Convenio 158 de la OIT no se ha dado en la
Argentina, el mecanismo pretorianamente creado en protección de los actos
discriminatorios, cuando ellos se materializan en un despido, se perfila de un
modo adecuado a partir de los precedentes dictados por la CSJN en los últimos
dos años.

(1) Ya lo sostenía Couture, cuando en su conocido Decálogo, insertó “estudia” como primer
mandamiento del abogado, aclarando que El derecho se transforma constantemente. Si
no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado.
(2) Ver nuestros “Acoso sexual en las relaciones laborales” y “Daño moral en las relaciones
laborales”, ambos publicados en el T° 2003 de T. y S.S., pags. 8 y 209 respectivamente;
también El “mobbing” y el derecho, en El Dial, edición especial electrónica del 26/04/2006
y Discriminación laboral e integración normativa (comentario al fallo “Greppi”, en
Microjuris.com).-
(3) Arts. 64 y 65 LCT.
(4) El incumplimiento grave o “injuria”, que por su gravedad no consiente la continuidad del
contrato, es causal legítima para su terminación por el derecho argentino, ya sea por
despido directo y con causa, decidido por el empleador cuando se trata de incumplimiento
provocado por el trabajador o bien de despido indirecto, cuando es decidido por el
trabajador y con motivo del incumplimiento del empleador (arts. 242 y 246 LCT).
(5) OIT, Protección contra el despido injustificado; Conferencia Internacional del Trabajo, 82ª
Reunión, 1995; Informe III (Parte 4B); Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, Suiza;
pág. 1.
(6) 68° Conferencia, 22 de junio de 1982.
(7) Art. 6.1. del Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales (PIDESyC
– ONU), art. 75 inc. 22 C.N.
(8) Baylos Grau, Antonio y Pérez Rey, Joaquín, El despido o la violencia del poder privado;
con prólogo de Umberto Romagnoli; 2° edición, editorial Trotta, Madrid 2009 pág. 44.
(9) LOPEZ, Justo; Despido arbitrario y estabilidad, L.T. XXI, págs. 289 y ss.; citado por Zas,
Oscar, en El despido discriminatorio, DT 2007, pág. 950.
(10) Maritain, Jacques, Los derechos del hombre y la ley natural: Cristianismo y democracia,
Ediciones Palabra, Madrid 2001; pág. 38
(11) Rodríguez Mancini, Jorge, Derechos fundamentales y relaciones laborales; editorial
Astrea, Bs. As. 2004, pág. 34.
(12) El hombre logra esta dignidad (humana) cuando, liberado totalmente de la cautividad de
las pasiones, tiende a su fin con la libre elección del bien y se procura medios adecuados
para ello con eficacia y esfuerzo creativo. Vaticano II, Gaudium et Spes, N° 67.
(13) Pío XI, Divini Redemptoris.
(14) Juan XXIII, Pacem in Terris, N° 6.
(15) Pío XII, Alocución del 24/12/1944.
(16) Sacheri, Carlos A., El orden natural; Publicaciones del Instituto de Promoción Social
Argentina, Buenos Aires 1975, pág. 33.
(17) Gialdino, Rolando E., Dignidad, justicia social, principio de progresividad y núcleo duro
interno. Aportes del derecho internacional de los derechos humanos al derecho del trabajo
y al de la seguridad social.
(18) Massini Correas, Carlos I., Algunas precisiones semánticas sobre la noción jurídica de
discriminación; en Revista El Derecho, T° 189, pág. 689.
(19) Relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, 42° Conferencia,
25/06/1958, ratificado por Argentina mediante ley 17.677.
(20) Sobre la discriminación en materia de empleo y ocupación, 42° Conferencia, 25/06/1958.
(21) 83° Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra, Suiza, 1996, Informe III, Parte 4B,
sobre Igualdad en el Empleo y la ocupación, N° 63, pág. 23.

(22) 83° Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra, Suiza, 1996, Informe III, Parte 4B,
sobre Igualdad en el Empleo y la ocupación, N° 23, pág. 12.
(23) Plá Rodríguez, Américo, Los principios del derecho del trabajo, 3° edición actualizada,
ediciones Depalma, Buenos Aires 1998, pág. 417.
(24) Sentencia del Tribunal Europeo de Justicia de Luxemburgo, de fecha 17 de octubre de
1995; Fallo del Tribunal sobre el caso C-450/95, relativo a una solicitud remitida al Tribunal
en aplicación del art. 177 del Tratado de la C.E.E., por el Bundesarbeitsfericht (Tribunal
Federal del Trabajo), respecto a un litigio, ante esta jurisdicción, entre el Sr. Eckhard
Kalanke y Freie Hansestadr Bremen de la ciudad de Bremen.
(25) CNCiv., sala H, "Fundación Mujeres en Igualdad c. Freddo", 2000/09/15, LA LEY, 2001-B,
798.
(26) Art. 23, 1.- Todo hombre tiene derecho al trabajo, a la libre búsqueda de empleo, a
condiciones justas y favorables de trabajo y a la protección contra el desempleo. Art. 23,
2.- Todo hombre, sin distinción, tiene derecho a igual remuneración por igual trabajo.
(27) Art. 2° inc. 1°: Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén
sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción
alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.-; Art.
3: Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y
mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el
presente Pacto.- Art. 26. Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho, sin
discriminación alguna, a igual protección de la ley. A este respecto, la ley, deber prohibir
cualquier forma de discriminación y garantizar a todas las personas protección igual y
eficaz contra cualquier discriminación por motivo de raza, color, sexo, lengua, religión,
opinión política, o de otra naturaleza, origen nacional o social, situación económica,
nacimiento o cualquier otra que fuese.
(28) Art. 3: Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a asegurar a los
hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los derechos económicos, sociales y
culturales enunciados en el presente Pacto.-; Art. 7°. Los Estados Parte del presente
Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas
y satisfactorias que le aseguren en especial: … a.-) Una remuneración que proporcione
como mínimo a todos los trabajadores: i.-) un salario equitativo e igual por trabajo de igual
valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres
condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo
igual; … c.-) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la
categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de
tiempo de servicio y calidad.
(29) Art. 2°: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes
consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra
alguna”.
(30) Art. 1°, párrafo 2do.: Esta Carta de Garantías Sociales protege por igual a hombres y
mujeres.- Art. 2°: Los siguientes principios considéranse básicos en el derecho social de
los países americanos: … d.-) a trabajo igual, debe corresponder igual remuneración,
cualquiera sea el sexo, raza, credo o nacionalidad del trabajador.
(31) Art. 34: Los Estados miembros convienen en que la igualdad de oportunidades, la
eliminación de la pobreza crítica y la distribución equitativa de la riqueza y del ingreso, así
como la plena participación de sus pueblos en las decisiones relativas a su propio
desarrollo, son, entre otros, objetivos básicos del desarrollo integral. Para lograrlos,
convienen asimismo en dedicar sus máximos esfuerzos a la consecución de las siguientes
metas básicas: g.-) Salarios justos, oportunidades de empleo y condiciones de trabajo
aceptables para todos.
(32) Art. 7°: ”Los Estados Partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al
trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en
condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán
en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a.-) Una remuneración que asegure
como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa
para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna
distinción;”.

(33) CNTrab, Sala X, 29/06/2001, (SD 9679, Expte. 17.520/00); publicada en elDial, cita
AA36B9. Por aplicación de lo dispuesto en el art. 1° de la ley 23.592, se califica como acto
discriminatorio el despido del actor, se declara la nulidad del mismo y se condena a la
ANSES a su reincorporación. La demandada no cumplió la sentencia, motivando una
nueva acción por daños y perjuicios deducida por el actor, que tuvo sentencia favorable de
la misma Sala el 16/08/2005 (publicada en La Ley online, cita AR/JUR/4362/2005).
(34) CNTrab, Sala VI, 10/03/2004, DT 2004 (junio), 775.
(35) S.T.Rio Negro, 02/06/2005, disponible en laleyonline.com.
(36) CNTrab, SalaV, 14/06/2006; LA LEY – DJ 19/07/2006, 880.
(37) En nuestro Discriminación y despido; publicado en elDial.com, edición diaria del
19/09/2006; cita elDial.com DC9BB.
(38) Veremos más adelante, que es el criterio que termina incorporando la CSJN en
oportunidad de resolver la causa “Pellicori”.
(39) Elffman, Mario, La responsabilidad del empleador por el despido discriminatorio, Revista
de Derecho Laboral 2000-1.
(40) C.N.A.Tr., Sala IX, sent. del 31/05/2005; T. y S.S. T° 2005, Pág- 884-.
(41) T.Trab. La Matanza, Nro. 2, 15/02/2006, L.L. B.A. 2006 (junio), pág. 641.
(42) C.N.Trab., Sala IX, 10/03/2005, “Sicca, Walter H. c/ Argensur S.A.”; DJ 15/06/2005, 524.
(43) C.N.A.Tr., Sala IV, sent. N° 94.267 del 31/08/2009; “Lescano, Víctor César c/ Ingeplam
S.A. s/ despido”. Publicada la sentencia con nuestro comentario El despido al testigo
“infiel” como acto discriminatorio, aún en la industria de la construcción, en Revista El
Derecho, Suplemento Diario del 24/02/2010, págs.. 1 a 8.
(44) Esta ley fue aplicada por la C.N.A.C., Sala H, con fecha 04/09/2000, en autos “Sendoya,
Josefina O. c/ Travel Club S.A.”; sobre el particular, puede verse el fallo publicado y sus
comentarios en Pose, Carlos, Protección del trabajador diabético frente a la discriminación
empresaria, en D.T. T° 2001-A pág- 783 y Litterio, Liliana, Discriminación por diabetes, en
ERREPAR – DLE –N° 193, pág. 836.
(45) CLabRosario, Sala III, 18/10/2002, L.L. Litoral, disponible en laleyonline.com.
(46) C.Fed. La Plata, SalaII, 18/11/1999, “Caraballo, Luis E. c/ Y.P.F.”; DT 2000-B, 2155.
(47) Publicado en Revista El Derecho, edición diaria del 09/02/2011, págs. 1 y ss. con nuestro
comentario La nulidad del despido discriminatorio en el juicio de la Corte.
(48) Cita del voto del juez García Ramírez en la OC N° 18/03 de la CIDH.
(49) La sentencia no utiliza esta expresión, pero alude a ella en sustancia. Es que en el trabajo
humano, en el contexto de la relación que vincula a los obreros con sus patronos,
encuentra su clave filosófica en que es un contrato “antrópico”. Como bien lo explica
Gialdino, la “antropía” de un contrato, en esta perspectiva, consiste en la forma como la
dignidad humana interviene en la esencia del mismo, y en la influencia que ella ejerce, de
consiguiente, sobre el régimen de derecho de las relaciones entre las partes. Y, en dicho
contrato laboral, la prestación de uno de los celebrantes está constituida por la “actividad
humana, inseparable e indivisible” de la persona del hombre, y, por tanto, de su dignidad
(Gialdino, Rolando E., Dignidad, justicia social, principio de progresividad y núcleo duro
interno. Aportes del derecho internacional de los derechos humanos al derecho del trabajo
y al de la seguridad social). Hemos tratado el punto en nuestro Igualdad salarial y
discriminación, publicado en Revista ED (236), edición del 10/06/2010 N° 12.521.
(50) “Fallos” 330:1989.
(51) Al inicio del considerando 7°, se señalan las diferentes circunstancias del presente caso,
con el resuelto por la Corte en el precedente “De Luca” (“Fallos” 273:87) de 1969. Este
precedente es citado con habitualidad, para sostener la tesis que la estabilidad en el
empleo cede frente a la libertad de contratación y que existiría un derecho “implícito” al
despido. Como hemos expuesto en otra oportunidad (La Corte declara inconstitucional la
ley 23.523 sobre derecho de preferencia en el reingreso del trabajador bancario despedido
por huelga; ED, 185-859), en “De Luca” la Corte no dijo eso, sino que excedía lo razonable
una indemnización equivalente a la totalidad de salarios que debería percibir el agente
hasta alcanzar la edad para jubilarse. Es decir, se ocupó del derecho de propiedad y no de
la protección al trabajo. Aquí el voto clarifica la cuestión y pone las cosas en su lugar. El
voto de la minoría le asigna a este precedente el alcance equivocado y con clara finalidad
retórica.
(52) “Fallos” 273:87, 306:1208 y 321:3081, respectivamente.
(53) “Fallos” 330:1989.

(54) Hemos desarrollado esta temática en nuestros Trabajo decente Versus proceso laboral;
publicado en Revista La Ley, edición diaria del 29 de marzo de 2010, págs. 1 a 8 y
Reflexiones en torno a la apreciación de la prueba, en la reforma al art. 9 de la LCT;
publicado en ElDial.com edición especial del 23/08/2010, cita elDial.com – DC1402.
(55) elDial.com – AA713B.

DISCRIMINACIÓN EN EL DESPIDO Y EL DERECHO DEL TRABAJADOR A LA REINSTALACIÓN EN EL CARGO

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