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    EL DERECHO AL SILENCIO: EVOLUCIÓN HISTÓRICA. DEL TALMUD A LOS PACTOS Y DECLARACIONES INTERNACIONALES.

    Es interesante analizarse, cuando del inicio de un estudio sobre cualquier                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              asunto, su origen en la historia de la humanidad. Diana Helena de Cássia Guedes Mármora Zainaghi *.  
    1. Orígenes históricos.
      Es interesante analizarse, cuando del inicio de un estudio sobre cualquier                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  asunto, su origen en la historia de la humanidad. La búsqueda de elementos que justifiquen la existencia de un derecho constitucionalmente asegurado, como en este trabajo, adquiere especial importancia en el contexto de la actualidad. Parece que la necesidad de encontrarse las razones históricas que llevaron un instituto a merecer mayor destaque en el ordenamiento jurídico de un país, con su consagración en la Ley Mayor, es elemento de esencialidad. En este sentido, las palabras del jurista lusitano J.J. Gomes Canotilho citando R. Baumlin: saber ‘historia’ es un requisito imprescindible del ‘saber constitucional’. Así, justificando el intento con aval de tan grande envergadura, se pasa a exponer, mientras que de forma muy angosta, el  origen del derecho de quedarse en silencio en la historia de la humanidad para, posteriormente, analizarse su previsión y aplicación en las Cartas Constitucionales y en la legislación de los países que lo consagran, así como en los pactos y Declaraciones Internacionales.   1.1. El Talmud.   Destaca Leonard W. Levy. que ninguna descripción acerca de los orígenes del derecho contra el auto incriminación seria completa sin el reconocimiento de existencia en la antigua ley de los judíos. El Talmud es una compilación enciclopédica de la “Tradición”, los antiguos enseñamientos orales basados en los cinco libros de Moisés. Esta composición tuvo inicio antes de la Era Cristiana y terminó en el siglo V d.C. En la textura de ese procedimiento criminal de las antiguas Cortes Rabínicas estaba declarada la máxima “ein Adam se ipsum tenetur". En traducción literal, significa que un hombre no podría presentarse como culpado, o como un trasgresor. Regla considerada absoluta, sin cualquier posibilidad de renuncia, la traducción inglesa es dada como no one can incriminate himself. Estaba prohibida la admisión en declaración de cualquier testigo auto-acusatorio, mismo hecho voluntariamente. La regla era de que a nadie le seria permitido confesar o ser testigo contra si propio criminalmente. Además, prevalecía la regla opuesta con relación a las deudas civiles. Si un hombre reconociese delante al Tribunal la responsabilidad por una deuda, su testigo, de acuerdo con la máxima talmúdica, correspondería   a la declaración de cien testigos Enseña Leonard W. Levy que el filosofo Maimônides presentó una explicación racional para la exclusión de una confesión hecha libremente: “Es una regla de la Sagrada Escritura que el tribunal no haría un hombre ser muerto o                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            azotado por su propia admisión de culpa”. David Ibn Zimra, un comentador del Código de Maimônides del siglo XVI y juez de una corte rabínica, ofreció la más interesante y plausible explicación  para la regla talmúdica contra la auto-acusación en casos capitales. La razón sería de que la vida de un hombre no pertenecería a si mismo, pero a Dios, y su admisión de culpa no tendría efecto legal. Para el, la persona no tendría el derecho de matarse, y, entonces, no tendría el derecho de confesar que cometiera una ofensa por la cual se sujetase a la pena de muerte. La Suprema  Corte de los Estados Unidos, en 1966, en la más importante decisión que ya hubo sobre el derecho contra la auto-incriminación, observó que sus raíces “vuelven a épocas remotas”. En una nota de rodapié, La Corte acrecentó que Maimônides “encontrara un análogo al privilegio basado en la Biblia”.                                                                                       l.2. El Ius Commune Europeu.   Relata R. h. Helmholz que dentro de la tradición legal occidental, la máxima latina, generalmente utilizada para exprimir el principio subyacente al moderno privilegio contra el auto-incriminación- nemo tenetur prodere se ipsum – tuvo  sus orígenes en el Ius Commune Europeo. El Derecho Canónico medieval, la mitad eclesiástica de los ius Commune, contenía una declaración de Canónico medieval, la mitad eclesiástica do ius Commune, contenía una declaración de que nadie seria compelido  a auto acusarse”. Canonistas hicieron utilización de esas palabras de la máxima latina para establecer la regla. Mismo en el Derecho Romano, mitad del ius commune, fue  estudiado por los juristas medievales y se descubrió que contenía textos sustentando la regla contra obligar a las personas a contestar preguntas que las pudiesen incriminar. La regla contra el auto-incriminación en la Edad Media era tan común, que venía expresa, por ejemplo, en el más popular manual de procedimientos del ius commune, el Speculum iudiciale. Todavía, antes de cualquier mención al derecho contra el auto-  incriminación en la common law inglesa, este principio subyacente fue encontrado, expreso y discutido con las tradiciones del Derecho Común Europeo. Mientras este precedente temporal tenga sido reconocido por prácticamente todos los investigadores que tengan escrito sobre la historia del tema, pocos de ellos atribuyeron la fuente del moderno privilegio contra el auto- incriminación al Derecho Común. En verdad, la descripción más anchamente acepta, considera el reconocimiento del privilegio en el derecho anglo-americano como resultado de un rechazo explicito del derecho del derecho de la iglesia. Esto muestra que había una oposición fundamental sobre la situación del privilegio entre la common law inglesa y el ius commune europeo; y el honor de haber sido la fuente efectiva del moderno privilegio es atribuido al derecho inglés.   1.3. La Inquisición.   Joel Gora refiere que el moderno privilegio constitucional contrario a el auto-incriminación se ha originado como reacción a los excesos de la Santa Inquisición y a la Court of Star Chamber, siglos atrás. Ada Pelegrini Grinover, consigna que la jurisdicción eclesiástica que se había creado con base en la misión confiada a los funcionarios públicos y a los obispos del imperador Justino, para fiscalizar la administración de la justicia de las provincias; casi contemporáneamente, fue reconocido a la iglesia el derecho de juzgar el clero, en un primero tiempo para fines religiosos y sin cualquier jurisdicción temporal. Poco a poco, sin embargo, la iglesia extendió su jurisdicción, acabando por ocuparse, objetivamente, de cualquier materia que concerniese a la fe, mientras que prevista por leyes comunes, y, subjetivamente, también de legos que de cualquier forma tuviesen  relación con la iglesia. Anota Leonard W. Levy   que en los casos de herejía especialmente tratados por los inquisidores en audiencias secretas y juzgamientos, al acusado eran negados todos los derechos, uno a uno. El testigo de acusación era siempre examinado secretamente y lejos de la presencia del acusado. En la mitad del siglo XIII, el Papa Innocencio IV otorgó mayores poderes a los jueces para mantener el nombre de los testigos bajo discreción y, al final del siglo, el Papa Bonifacio VIII ordenó, sin reservas, la supresión de los nombres de los testigos. El sistema inquisitorio utilizado por los canonistas, adoptado definitivamente por el Concilio de Latrão en 1.215 en los procedimientos  eclesiásticos, acabó influenciando la jurisdicción laica. A partir del siglo XV fue definitivamente abandonado en Europa el sistema acusatorio, prevaleciendo nítidamente el sistema inquisitorio, que dominó las legislaciones procesales hasta el siglo XIX. Jose Frederico Marques enseña que el sistema inquisitorio avasalló el continente europeo a partir del siglo XVI, habiendo sido uno de los instrumentos de formación y consolidación del absolutismo dinástico que imperó en Europa hasta el final del siglo XVIII. Enio Luiz Rossetto asegura que en el procedimiento inquisitivo, en cuyo la confesión era la “reina de las pruebas”, el juez norteado por la búsqueda  de la verdad objetiva, utilizaba la tortura para obtenerla. La confesión del acusado representaba, por lo tanto, el objetivo primordial, pues solamente ella podría fornecer la certeza moral a respecto  de los hechos investigados; la tortura era su instrumento.   En ese contexto, es evidente la inexistencia de cualesquier derechos que garantizasen la posibilidad, siquiera, de defensa, no  vislumbrándose, de esta manera, la más remota posibilidad de ser invocado el derecho de no incriminarse. Surge, entonces, la necesidad de garantizarse al ser humano, derechos con carácter  de inviolabilidad delante del Poder Estatal, concretizándolos.  
    1. El Derecho Contra La Auto- Incriminación
        2.l. Nacimiento en el Derecho Inglés.   En las palabras de Leonard W. Levy los orígenes del derecho contra el auto-incriminación están en Inglaterra. Con excepción de la enmienda I, el Bill of Rights es, primariamente, inglés en origen. La historia comienza mismo antes  de la Magna Carta, porque el sistema legal inglés – y, por consecuencia, el americano – debe mucho a Henrique II, que gobernó  Inglaterra en la última mitad del siglo XII. La Magna Carta se ha tornado el símbolo talismánico y la fuente de la libertad individual en conexión con la lucha contra la obligatoriedad de el auto-acusación. El principio del nemo tenetur se acusare, en palabras de Ada Pelegrine Grinovernació en el sistema inglés bajo la fórmula del privilege against self-incrimination y fue solemnemente firmado en el Estatuto de Carlos I, en 1.641 mientras ya invocado en el siglo XVI en oposición al instituto del juramento. Como explana R.H.Helmhoz, el derecho contra la auto-incriminación era invocado contra las cortes eclesiásticas durante los siglos XVI y XVII. Harvey Fireside observa que una de las personas más corajosas a luchar por el derecho de quedarse silente fue el Magistrado inglés Edward Coke, en el siglo XVII . Los acontecimientos  avanzaban deprisa. En febrero de 1.641, el Parlamento he propuesto a la High Comisión, una serie de cuestiones hostiles, que parecían una acusación pública. En abril, un proyecto para regular los abusos de los tribunales eclesiásticos fue introducido en los Commons. Al cinco de julio de 1641, el rey, reluctantemente, asintió a los proyectos que abolieron enteramente los Tribunales de la High Comission  y de la Star Chamber, y los tribunales eclesiásticos fueron prohibidos de imponer a los acusados, cualquier juramento que implicase en confesión o auto-acusación de un crimen. En Inglaterra, recuerda Ada Pelegrini Grinover30, el Criminal Evidence Act, de 1898,  reconoce al acusado, en curso del proceso, el derecho al silencio y la facultad de deponer informalmente. Pero también se asegura al reo la facultad de deponer como testigo de defensa, bajo juramento y sujeto a los riesgos de la cross examination (contra prueba). En el sistema inglés, el acusado solo puede ser interrogado en audiencia y cuando lo quiera deponer bajo juramento para defender a su causa.31 En las palabras de Vânia Siciliano Aieta 32, la Magna Carta propició y sirvió de base para el surgimiento, cuatro siglos más tarde, del Petition of Rights de 7 de junio 1.628, inspirada directamente del pensamiento de Edward Coke, y también para el Habeas Corpus Amendment Act de 26 de mayo 1679. Más tarde, o Bill of Rights, promulgado por las Cámaras y sancionado por Guilherme y Maria de Orange, puede ser considerado como el encerramiento de este ciclo histórico de documentos ingleses, de previsión legal de derechos fundamentales. La posibilidad de deponer bajo juramento acaba por sacar valor a las declaraciones hechas informalmente, lanzando sospechas sobre el reo que no utiliza la facultad de deponer como testigo. Y así es que la garantía del derecho al silencio perdió parte del valor original, en el proceso inglés.33 Registra Guilherme de Souza Nucci 34 que, través Del Criminal Justice and Public Order Act (CJPOA), de 1994 35, se ablandó  el derecho al silencio, extrayendo algunas consecuencias cuando de su utilización por el reo. Diversa es la situación ante la policía, donde el nemo tenetur sigue operando en toda su plenitud 36. Como registra Leonard W. Levy 37, en la jurisprudencia anglo-americana, el derecho solamente existe con relación a la auto-incriminación compulsoria. La confesión de culpa resulta en una sentencia. El acusado va a juzgamiento apenas si alegar inocencia. El no podrá ser colocado para prestar testimonio, pero como voluntario. Todavía, si el decidir atestiguar en su propio favor, renuncia  a su derecho de permanecer callado con relación a las cuestiones condenatorias y puede ser contra-interrogado.   ll.ll.  El Derecho contra el auto-incriminación en los Estados Unidos. La V Enmienda a la Constitución Norteamericana.   Con las Declaraciones Americanas de Derechos, fuentes primordiales de los derechos fundamentales, surgen las libertades públicas. Merecen destaque, como enseña Vânia Siciliano Aieta 38, la Declaración de derecho del Estado de Virginia, de 12 de junio 1.776 y la Declaración de Independencia de los Estados Unidos, en 4 de julio de 1.776.  Nace, con las declaraciones norteamericanas, una nueva era en la previsión legal de los derechos fundamentales. En el curso de la Edad Moderna, las declaraciones de derechos se presentan estrechamente vinculadas al desarrollo del constitucionalismo. A partir del siglo XVIII, surge el entendimiento de que las constituciones deberían contener una serie de dispositivos que proclamasen los principios fundamentales, caracterizando la propia naturaleza y fines del Estado.39 La V Enmienda 40 de la Constitución de los Estados Unidos de la América del Norte dio al principio del nemo tenetur consagración plena. Recuerda Ada Pelegrini Grinover 41 que, en la estera del pensamiento inglés, los Estados Unidos de la América subsumieron  la cláusula due process of law desde el período revolucionario 42. Diverso es, todavía, el tratamiento dado al derecho contra el auto incriminación en el derecho inglés y en el norteamericano. Lo que los defensores de la máxima querían  era que la persona no fuese compelida a contestar preguntas en su detrimento, salvo si hubiese sido antes regularmente acusada, esto es, pelo Grande Tribunal. Una vez expresa, la idea prontamente  se propagó, especialmente después de1.660, cuando pasó a incorporar la mayor parte de sus corolarios actuales. La evolución del principio – nemo tenetur se detegere – se insiere en la problemática crucial del proceso penal, cual sea, el confronto entre la defensa social y los derechos fundamentales del imputado.  43 Leonard W.Levy 44 enseña que el derecho o “privilegio”45 contra la auto-incriminación no era una frase  para los autores de la V Enmienda. Ellos hablaban, comúnmente, del derecho de una persona no ser testigo de si misma. El primero bill of rights hablaba (o trataba) de un derecho a no ser compelido a fornecer evidencia contra si mismo. De inicio, era llamado el derecho al silencio, el derecho contra el auto-infamia y, más corrientemente, el derecho contra el auto-incriminación. La frase familiar del uso contemporáneo parece ser del siglo veinte. Apunta Harvey Fireside 46 que la V Enmienda de la Constitución  Norte-Americana se divide en cinco partes: 1) el derecho de permanecer callado; 2) el derecho contra el doble riesgo; 3) el derecho a uno veredicto por el jurado; 4) el derecho al devido proceso; 5) el derecho a una justa compensación. Cada uno de eses derechos, firma el autor, tiene siglos de historia legal tras de si. Trazándose algunas de las ideas centrales, se encontrará sus orígenes en las colonias inglesas en el inicio del año 1.600. Los colonizadores que vieron para la América, trajeron consigo las ideas de la ley y de los derechos individuales que fueron mas lejos en la historia de Inglaterra. Ellos esperaban seguir desfrutando de los derechos que sus ancestrales habían obtenido  de los reyes, en inicio del siglo XIII. Como dijo Patrick Henry en la Asamblea de Virginia, en1.765, ellos asumieron de sus cartas “todas las libertades, privilegios, concesiones y inmunidades que en  cualquier época fueron mantenidos, usufructuados y poseídos por la población de Gran-Bretaña”. 47 Hay una ligación entre el Bill of Rights en Estados Unidos y la Magna Carta (Great Charter) de la Gran-Bretaña. Como ejemplo, el Capitulo 39, la Magna Carta reconoce: “No man shall be captured or imprisioned or disseised (sttripped of possessions) or outlawed or exiled or in any way destroyed … except by lawful judgment of this peers and the law of the land. Existe un paralelo en este lenguaje con el de la V Enmienda, que dije: “No person shall be ... deprived of life, liberty, or property, wthout due process of law”. La Magna Carta, “ley de la tierra”, era realmente vista como el equivalente al due process of law, por Edward Coke.                   Anota Carlos Roberto de Siqueira Castro 48,  al comentar las Cartas norte-americanas, que la Declaración del Estado de Vermont, que se incorporara a la Constitución de 8 de julio 1.777, siguiendo a la tradición de la Carta Magna inglesa, presentaba, en el inciso X, cláusula fuertemente asociada a las garantías constitucionales del proceso criminal, donde se lee:                   That, in all prosecutions for criminal offenses, a man hath a right to be heard, by himself and his counsel – to demand the cause and nature of his accusation- to be confronted with the witnesses – to call for evidence in his favor, a speedy public trail, by an impartial jury of the country; without the unanimous consent of witch jury, he cannot be found guilty; nor can any man be justly deprived of his liberty, except by the laws of the land or the judgment of peers.” Por su vez, la festejada Constitución de Massachussets, del 25 de octubre de 1.780, en su parte primera, relativa a la “declaración de derechos”, agregaba también la garantía en apreciación, en el inciso XII, a lo dispositivo regulador de la jurisdicción penal, para concluir con el precepto siguiente:               “...And no subject shall be arrested, imprisoned, despoilled, or deprived of his property, immunities, or privileges, put out of the protection of the law, exiled, or deprived of his life, liberty, or state, but by the judgment of his peers, or the law of the land.” 49     Esas Declaraciones de derechos de las colonias norteamericanas, después de su transformación en Estados-miembros de aquella pionera federación, por su status de norma superior (paramount law) y, de ese modo, oponibles a todas las instituciones gobernativas, inclusive y sobretodo al Poder Legislativo, constituyen los verdaderos Bill of Rights, de eficacia jurídico-positiva aún más elevada de que el de su congé- nere inglés. 50 El Cuerpo de las Libertades adoptado por Massachussets en1.641, excluyó los juramentos ex oficio Connecticut adoptó prohibición similar  en 1.673, aunque tal precaución no fuera realmente necesaria. 51 Como acentúa Vânia Siciliano Aieta 52, entre las declaraciones  norte-americanas, la más importante es la del Estado de Virginia, que proclama en su artículo 1º:                   “Que todos los hombres son, por naturaleza, igualmente libres y                                                                                                                                                                                                                                      independientes, y tienen ciertos derechos innatos, de los cuales, cuando entran en estado de sociedad, no pueden por cualquier acuerdo privar o despojar sus postreros que son: el gozo de la vida y de la libertad con los medios de adquirir y de poseer la propiedad y de buscar y obtener la felicidad.”   En los Estados Unidos, la 1ª Enmienda a la Constitución de 1.787, en su artículo V, viene consignar que”(…) ninguna persona será compelida en cualquier caso criminal  a ser testigo contra si misma (…) y va allá, como enseña Maria García 53, cogiendo derechos específicos, como el derecho a una completa investigación criminal que permita la apuración de los hechos independiendo  la confesión – pues esta, como previsible, podrá venir enflaquecida por el vicio de la violencia al derecho de permanecer silente. De esta forma, surgen los primeros casos en Estados Unidos en los cuales, el derecho de permanecer callado, sobre hechos denunciadores, seria invocado por los deponentes. Apunta Ada Pelegrini Grinover 54 que el ordenamiento norteamericano dio amplitud mayor al derecho al silencio, través de varios pronunciamientos de la Corte Suprema: Se quedó asentado que la acusación no podría comentar la preferencia por el silencio del acusado y que el juez no podría instruir a los jurados a respecto de cualquier connotación del silencio;  se esclareció también, que la self-incrimination clause         representaría un derecho esencial para la actuación del due process law y una garantía indispensable para la libre conducta y el derecho de defensa del reo Escribe Theodomiro Dias Neto 55 que el reo tiene, no apenas el derecho de renunciar a preguntas, como también el derecho de no actuar como testigo durante su propio juzgamiento, evitando con esto, someterse a una situación en que preguntas sean formuladas. Es inconstitucional cualquier tipo de penalidad impuesta al reo en consecuencia del ejercicio de este derecho. En este sentido, en Griffin v. California (380 U.S. 609, 1.965), la Suprema Corte prohíbe el Ministerio Público de hacer, durante el juzgamiento, cualquier tipo de comentario o alusión al silencio del reo. El reo tiene aún así, derecho a exigir legalmente que el juez instruya al jurado sobre la irrelevancia de su silencio para la decisión del caso (Carter v. Kentucky, 450 U.S. 288, 1.981). Eben Moglen 56 enseña que la constitucionalización  del privilegio contra el auto-incriminación, completada por el primero Congreso, fue parte del gran proceso por lo cual una colección diversa de doctrinas de procedimientos criminales se tornó derecho fundamental en los Estados Unidos. Estas reglas eran componentes  de la estructura de la common law para la protección de derechos subjetivos, según la Constitución Británica  del siglo XVIII. Una vez concebidas como derecho fundamental, las reglas – originalmente subsidiarias o subordinadas doctrinas de ámbito incierto – se tornaran derechos que los individuos  podrían invocar. Maria Garcia 58, refiere que numerosos juzgados de la Suprema Corte enfatizaban el derecho contra el auto-incriminación, en el sentido de que “It would be difficult to conceive of methods more revolting to the sense of justice than those taken to procure the confessions of petitioners, and the use confessions thus obtained as the basis for conviction and sentence was a clear denial of process.” 58 Continua, aún, la autora, citando el celebre caso Miranda v. Arizona, en el cual la Suprema Corte decidió que un sospechoso no podría ser interrogado por la policía a no ser que lo quisiera y que el tendría el derecho de tener un abogado presente todo el tiempo y de tener informaciones. Más aún, el promotor no podría comentar o apuntar al jurado hecho sobre el cual un acusado escogió permanecer callado. 59 Narra la historia de Miranda, Harvey Fireside 60 , señalando que la rutina policial de advertir cualquier sospecho de su derecho de permanecer callado tuvo inicio con esta ocurrencia, en 1.966. Según Adauto Suannes 61, no Miranda Case, que se tornó famoso, la Corte determinó los tres elementos del  fair trail 62: la presunción de inocencia, el consecuente derecho al silencio y la asistencia por abogado, siendo correcto que el agente policial, en el acto de la prisión, esté obligado a advertir el detenido no solamente de eses sus derechos como de que aquello que el venga a firmar podrá ser utilizado contra el en el juzgamiento. La importancia de ese juzgamiento fue tanta que la expresión Miranda warnings pasó a ser de utilización corriente para indicar aquellas garantías.   ll.lll. El Derecho contra el Auto Incriminación:         ll.lll.l. En Francia   Registra Ada Pelegrini Grinover 63 que la introducción Del nemo tenetur se detegere tardó en el sistema europeo codificado, por las mismas razones históricas que ocasionaron, primero, la difusión del sistema inquisitorio de origen eclesiástica y, posteriormente, la acogida de las tendencias autoritarias del derecho público. Solamente en 1.897 la Francia ha introducido el principio en la legislación procesal penal; y hoy, el artículo 14 del Código de Proceso Penal prevé el instituto apenas para la première comparation de la instrucción preparatoria, cuando el reo es informado de que puede dejar de contestar, pero no para los demás interrogatorios previstos al longo del iter procedimental .64        ll.lll.ll. En Alemania   En Alemania, el Código de Proceso Penal de 1.965 vino consagrar expresamente el principio, ya reconocido como directamente deducible de la Constitución, cuyo artículo 1º 65 prescribe la inviolabilidad de la dignidad humana (l) y la vinculación de todos los poderes estatales, incluso la jurisdicción, a los derechos fundamentales, como derecho inmediatamente aplicable (lll). El nemo tenetur, en la republica Federal Alemana, es adoptado en todo su vigor, quiere delante los órganos jurisdiccionales, quiere frente a la policía judiciaria. 66        _______________________________ 34 “O Valor da Confissão como Meio de Prova no Processo Penal”. São Paulo: Rev. Dos Tribunais, 1.998, P. 173. 35 Apunta el autor que el derecho al silencio, que era prácticamente absoluto, fue restringido, de manera que, ahora, puede el juez, en varias situaciones descriptas en la referida norma, extraer conclusiones perjudiciales al acusado, caso permanezca callado. 36 Idem, ibidem. 37 “Origins of  the Fifth Amendment – The Right Against Self-Incrimination”, p. 434 (Traducción libre de la Autora). 38 Ob. Cit.,p. 12. 39 LUÑO, Antonio E. Pérez, in “Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución”, p. 108, apud AIETA, Vânia Siciliano, ob. Cit., p.12. 40 En el original, mencionada por FIRESIDE, Harvey, “The Fifth Amendment – The  Right to Remain Silent”, p.17: “Fifth Amendment (adopted in 1.791): no person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation.” 41 “Liberdades Públicas e Processo Penal”, p. 51. 42 Esclarece la autora que en la promulgación de la “Declaración de Libertad” de la Colonia situada en la ensenada de Massachussets, la integridad de los derechos a la vida, libertad y propiedad, no podría ser violada “unless it be vertueof equito or some express law of the country warranting the same stablished by a general court and sufficiently published”; principio semejante fue adoptado por las leyes de Nueva Cork y Nueva Jersey. 43 ROSSETTO, Enio Luiz, ob. Cit., p.153. 44 “Origins of the Fifth Amendment – The Rght Against Self-Incrimination”, Preface, p. vııı ( traducción libre de la autora). 45 Para el autor, tratase de un derecho, y no de un “privilegio”, “because is one. Privileges are concessions granted by the government to subjects and may revoked. “In the United States,” however, as James Madison observed, “the people, not the government, possess the absolute sovereignty… Hence the great and essential rights of the people are secured, not by laws paramount to prerogative, but by constitutions paramount to laws.” Although the right against self-incrimination originated in England as a common-law privilege, the Fifth Amendment made it a constitutional right, clothing it with the same status as other rights, like freedom of religion, that we would never denigrate by describing them as privilege (Preface, p. vıı). (…Tratase de un derecho, y no de un privilegio, porque lo es. Privilegios son concepciones dadas por el gobierno, bajo su sujeción  y pueden ser revocados. En los Estados Unidos, todavía, como observó James Madison, las personas, no el gobierno, poseen la sabiduría absoluta… Por eso, los grandes y esenciales derechos de las personas están seguros. Mientras el derecho contra el auto incriminación tenga tenido su origen en Inglaterra como un privilegio de la common law, la V Enmienda hizo de el un derecho constitucional, dándole el mismo status de otros derechos, como la libertad de religión, de manera que jamás podremos denegrirlo, describiéndolo como un mero privilegio”. ( Traducción libre de la autora) . 46 Ob. Cit., pp. 28-30 (traducción libre de la autora) 47 FIRESIDE, Harvey, ob.cit., p. 28 (traducción libre de la autora). 48 “O Devido Processo Legal e a Razonabilidade das Leis na Nova Constituição do Brasil”. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1.989, p.14. 49 CASTRO, Carlos Roberto de Siquiera, ob.cit., p.14. 50 Idem, p. 15. 51 MAcMANUS, Edgar J. “Law and Liberty in New England – Criminal Justice and Due Process – 1.620-1.692”. United States of America : University of Massachussets Press, 1.993, p. 107 (traducción libre de la autora). 52 Ob. Cit., p. 12. 53  Ob. Cit., idem. 54 Ob. Cit., p. 104. 55 “O Direito ao Silêncio: Tratamento nos Direitos Alemão e Norte-Americano”. Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 19       São Paulo: RT, 1.997, p. 194                                                                                                                                                                           56 “The Privilege in British North America: The Colonial Period to the Fifth Amendment”, in “The privilege Incrimination – Its Origins and Development”, p. 138 (traducción libre de la autora).                                          57 Ob. Cit., idem. 58 “Será difícil imaginar métodos más indignos para el sentido de justicia que aquellos utilizados para obtener la confesión de los incriminados y el uso de confesiones así obtenidas como base para el convencimiento y sentencia, fue una clara negación del debido proceso.” (Brown v. Mississipi) J.M. Gora, ob. Cit., pág. 57 (traducción de la autora del articulo). 59 En el original: “Finaly, in Miranda v. Arizona, The Supreme  Court ruled that a suspect could not be questioned by thepolice unless he wanted to be and that he had a right to have a lawyer present all times and so be informed. Moreover, the prosecutor cannot comment to the jury or otherwise point to the fact that an accused has elected to remain silent. (Ob.cit., p. 72). Apunta Theodomiro dias Neto, ob. Cit., p. 197, que la decisión sustenta que la atmósfera inherentemente coercitiva (‘inherent coercion’).    El derecho al silencio resulta de la obligación estatal de instruir, de informar sobre tal derecho, y visa impedir que la persona se sienta presionada a contribuir activamente con el Estado por medio de declaraciones auto-incriminativas  (confesión). El deber de instrucción vale para todas las fases del procedimiento penal: el interrogatorio policial, la fase intermediaria y la acción penal.67 Los beneficiarios del deber de instrucción son: el acusado, que deberá ser advertido en todas las fases del procedimiento penal (interrogatorio policial, fase intermediaria y acción penal), de que”es libre, según la ley, para manifestarse sobre la imputación y a no declarar sobre el caso (§136, del CPP), y el testigo, que puede, en ciertas circunstancias, silenciarse. El § 55, del CPP68 determina que todo testigo podrá negarse a dar información ante una pregunta, cuya respuesta pueda someter, a el o a determinados familiares, al riesgo de una investigación por ilícito penal o administrativo. El testigo deberá ser notificado de su derecho a no fornecer informaciones.69 El silencio no puede ser interpretado en disfavor del acusado, bajo pena de limitar su posibilidad de defensa; interpretarlo seria punir el acusado por el ejercicio de un derecho constitucional.70     ll.lll.lll.  En Italia.   En Italia, el nemo tenetur fuera adoptado por el Código de Proceso Penal de 1.930 de forma tímida y limitada, pudiendo el silencio ser valorado como indicio de culpa; hasta que las novelas de 1.965 y 1.969, alterando los artículos 367, § 1º, y 78, § 3º, del Código de proceso Penal, tornaron el principio enteramente eficaz en todas las fases procedí mentales, incluso en el interrogatorio policial.71 Todavía, después de la reforma del Código de proceso Penal, teniendo en vista la inserción, en el sistema, del examen de las partes, cuestionase se el derecho al silencio permaneció en la íntegra, o sea, sin cualquier consecuencia. Silvia Buzzelli dice que continua el, intocable, en lo que concierne al interrogatorio, mas cuanto al referido examen de las partes, cada pregunta no contestada por el acusado será consignada y podrá servir de elemento de prueba, provocando, pues, consecuencias negativas a la defensa.72 Enio Luiz Rossetto 73 diserta que el CPP italiano, en el articulo 64, 3, prevé para la fase de investigación, antes del inicio del interrogatorio, la advertencia a la persona de que tiene la facultad de no contestar, hipótesis en que el procedimiento de la regla por la cual nadie puede ser obligado a deponer sobre hechos de los cuales podrá emerger la propia responsabilidad penal. Hay crítica cuanto a la condición de ser mera irregularidad la omisión de advertencia (art. 64, 3); sustentase que el interrogatorio debe ser renovado. El nuevo CPP italiano, con perfil marcadamente garantizador, por su art. 1978, 2, establece que, mismo fuera del interrogatorio, o sea, durante las declaraciones de una persona no acusada de un crimen o no sometida a las investigaciones preliminares, la autoridad judiciaria, o de policía judiciaria, notando que emergen indicios contra ella, debe interrumpir el acto y advertirla que, a seguir con tales declaraciones, podrán causarle futuras investigaciones, y a invita a nombrar un defensor de su confianza.74   ll.lll.lV.  En Portugal   También Portugal, por fuerza del art. 61, c, del Código de proceso Penal, lo asegura, de forma clara y unívoca, al firmar que el interrogado goza del derecho de: “no contestar a preguntas hechas, por cualquiera entidad, sobre los hechos que le fueron imputados y sobre el contenido de las declaraciones que a respeto de ellos prestar”. Esa norma, según Costa Andrade, otorga irrestricto y continuo derecho al silencio, valido para todas las fases del proceso, y concluye que la ley portuguesa impone a todas las  autoridades judiciarias o de policía criminal, delante las cuales el argüido haya de comparecer, la obligación de lo informar de lo informar de los derechos que lo asisten, luego también y sobre todo del derecho al silencio. 75 Es relevante notar que, en caso de omisión  de explicación al argüido de que tiene el derecho de callar, prohibiese la utilización de las declaraciones “exigencia cuyo no cumplimiento es expresamente sancionado con la prohibición de valoración (art. 58, nº 3).76  La codificación dispone sobre el silencio, en el art. 343, nº 1: “El presidente informa el argüido de que tiene derecho a prestar declaraciones en cualquier momento de la audiencia, desde que ellas se refieran al objeto del proceso, sin que, todavía, a tal sea obligado y sin que su silencio pueda causarle un disfavor”, y aún acerca del silencio parcial, en el art.345, nº 1, parte final, cuando destaca que: el argüido puede, espontáneamente o a recomendación del defensor, recusar la respuesta a algunas o a todas las preguntas, sin que eso pueda causarle un disfavor.77 No obstante, la norma procesal codificada, art. 141, 3 no permite el silencio del acusado en el momento de su calificación: “El argüido es preguntado por su nombre, filiación, ciudad y consejo de naturalidad, fecha de nacimiento, estado civil, profesión, dirección, número de documento oficial que permita la identificación, si ya estuvo alguna vez prisionero, cuando y porque y se fue o no condenado por crímenes. Debe ser advertido que la falta de respuestas a estas preguntas o la falsedad de las mismas lo que puede hacer incurrir en responsabilidad penal.”   ll.lll.V. En España                                                                                                 En España, entre las garantías mínimas del proceso penal español, la Constitución de 1.978, en su art. 24, 2 78, prevé la cláusula del derecho al silencio. El derecho constitucional de no declarar contra si mismo, de no producir o fornecer prueba contra si, en fin, de no ser obligado a confesar, está íntimamente ligado con el derecho al silencio. El art. 17, 3, de la LWCrim., confiere a aquel que está preso provisoriamente; el derecho de no declarar ( la persona detenida no puede ser obligada a declarar). De igual manera, el acusado no tiene la obligación  de decir la verdad, como haz cierto su art.387; el derecho a no declarar comprende el de negarse a contestar la totalidad o a determinadas preguntas (art. 520).79 El art. 387, de la LECrim., advierte que el acusado será llamado a decir la verdad; sin exigirle el juramento en ningún caso, cuidase solamente de una sanción de simple deber moral, por lo que no cabe imponer ninguna otra sanción de no cumplimiento. La falta de información al acusado de las garantías de que goza da lugar a la infracción del derecho de defensa; del mismo modo, la información, según dispone el art.520, hay de ser hecha de manera clara, comprensible.80               ll.lll.Vl. El derecho contra el Auto- Incriminación en Brasil   El derecho de permanecer callado, como privilegio contra el auto incriminación, surge en el Código Procesal del Distrito Federal, en su art. 296, el cual garantiza el máximo respeto a la inviolabilidad del derecho de defensa:                       “Art. 296. El juez mandando que le sea leída la queja o denuncia, interrogará a 0l reo por la manera siguiente: …………………………………………………………………………………………………. Vlll. Si quiere hacer alguna declaración.81      Bajo la protección de ese Código, el juez solo preguntaría  al reo se quería prestar alguna declaración. A este propósito, escribía João Mendes Jr.: “En el sistema adoptado para los procesos criminales, sea en la formación de culpa, sea en el juzgamiento, el acusado tiene el derecho de contestar de forma lacónica (si o no) y el juez tiene el deber de respetar su laconismo. Es la instalación definitiva del régimen establecido por las prácticas de los tribunales ingleses y americanos: allí esta consagrado, en su mayor pureza, el principio de la inviolabilidad del derecho de defensa”. 82 Posteriormente, el Código de Proceso Penal de 1.941, Ley 3.869/41, saca las características del derecho, consignando que, a pesar del garantido, podría posibilitar,  contra quien lo invocase, una interpretación desfavorable por parte del magistrado que juzgase el caso. Maria Thereza Rocha de Assis Moura y Mauricio Zanoide de Moraes 83 señalan que referido diploma fue elaborado bajo el influjo de las ideas positivistas emergentes  al final del siglo pasado y principio de este, que propugnaban por la predominancia   de los intereses represivos de lo Estado (o, como denominaban, de la “defensa social”) sobre los intereses individuales fundamentales. Aleccionan los autores que  estos ideales positivistas vienen expresos en el ítem ll, de la Exposición de Motivos del Código, que consigna: “Urge que sea abolida la injustificable primacía del interés del individuo sobre la de la tutela social. No se puede seguir a contemporizar  con pseudo-derechos individuales en perjuicio del bien común”. Ada Pelegrini Grinover 84 asegura que referido diploma legal absorbió ciertas tendencias autoritarias de la ciencia europea de la época, entre las cuales la configuración dada al reo y al principio del nemo tenetur se detegere. De esta forma, el interrogatorio era considerado medio de prueba, y el silencio del acusado se trasformaría  en hecho desfavorable a la defensa, pudiendo presentar elemento para la formación del convencimiento del juez (arts. 186 85 y 198 86).                                              ll.lll.Vl.l. La Constitución Federal de 1.988.   Todavía, viene la Constitución Federal de 1.988, y, en la redacción del inciso LXIII, del art. 5º, deja sin efecto la previsión del Código de Proceso Penal: “el prisionero será informado de sus derechos, entre los cuales el de permanecer callado, siéndole asegurada la asistencia de la familia y de abogado;”. Firma Ada Pelegrini Grinover 87 que, en consecuencia, el reo, sujeto de defensa, no tiene obligación ni deber de fornecer elementos de prueba que lo perjudiquen. Aún así que si quisiera ver en lo interrogatorio un medio de prueba, solamente lo sería en sentido meramente eventual, en razón de la facultad dada al acusado de no contestar. La autoridad judiciaria no puede disponer del reo como medio de prueba, diversamente de lo que ocurre con los testigos; debe respetar su libertad, en el sentido de defenderse como entender mejor, hablando o se callando, y aún, advirtiéndolo de la existencia de la facultad de no contestar. Como bien apunta Grevi, del silencio o de la mentira del reo no pueden deducirse presunciones que superen la suposición de inocencia, solemnemente proclamada en el art. 9º de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, u que superen el principio in dubio pro reo. En las palabras de Celso Bastos e Ives Gandra da Silva Martins 88,  el inciso LXIII significa una vuelta a la tradición de máximo respeto a la inviolabilidad del derecho de defensa del ordenamiento procesal brasileño (cf. Código Processual do Distrito Federal, art.296), descaracterizado por el cuño autoritario que fue impreso al Decreto-Ley nº 3.689/41 (Código de Processo Penal).Señalan Maria Thereza Rocha de Assis Moura y Mauricio Zanoide de Moraes 89 que la Constitución de 1.988 se inspiró en ideales democráticos, en los cuales las libertades públicas 90 tienen presencia  destacada y constituyen limitaciones impuestas al propio Poder Estatal. Louri Geraldo Barbiero 91 discurre que con la Constitución de 1.988, la garantía procesal fue alzada en nivel  constitucional, cabiendo observar que, mientras el constituyente se tenga referido, con prioridad, al prisionero, la garantía se extiende también al indiciado o acusado libre. Por otro lado, la protección al silencio se aplica tanto al interrogatorio policial como al judicial, pero no solamente. Envuelve todas las oportunidades en que el sujeto pasivo es puesto en condiciones de ser inquirido. 92. El derecho al silencio se aplica solamente a la última parte del interrogatorio. El interrogado tiene el deber de contestar correctamente a las preguntas relativas a su calificación, bajo pena de responsabilidad criminal, porque estas no dicen respeto a los hechos que le son imputados y, en consecuencia, las respuestas no traen en si cualquiera actividad defensiva. Además de eso, la autoridad que preside el acto necesita tener la certeza de que se trata mismo del indiciado o acusado de aquella averiguación o proceso. 93   El derecho al  silencio se insiere en la regla del debido proceso legal, en sus garantías del ejercicio de la amplia defensa, del contradictorio real y de la llamada “presunción de inocencia”. 94 Sin duda, el derecho en tela integra el auto defensa  del incriminado, consubstanciada en lo derecho de audiencia: tiene lo derecho de fornecer subsidios  a la defensa técnica, pero, como es dispensable y renunciable, puede, también, como forma de defensa, preferir el silencio. 95 Pertenece el derecho al silencio a la intimidad, siendo manifestación de un fundamental aspecto de las libertades públicas. Es necesario permitir al hombre callar, cerrarse en si mismo, en sus pensamientos y reflexiones, no exponerse, considerar sus juicios, posicionarse axiológica y libremente frente a las cosas, los hombres, el universo, dentro de su Weltanschauung 96.97              lll.  E Derecho al Silencio en el Orden Internacional   Informado directamente por el principio del debido proceso legal, el derecho al silencio insertase, como mencionado, en el conjunto de los derechos de la personalidad. Así considerado, se puede inferir que ya con la signatura de la Magna Charta Libertatum por el Rey João Sem Terra, en el 15 de junio de 1.215, es lanzada la semilla del debido proceso legal, por  lo cual el monarca juró respeto a los derechos, inmunidades y franquías que allí estaban otorgadas. El artículo tiene la siguiente dicción:                        “Ningún hombre libre será detenido o sujeto a la prisión, o privado de                                                                                                                                                                                                                                      sus derechos o de sus bienes, o declarado fuera de la ley, o exilado, o reducido en su status de cualquiera otra forma, ni procederemos ni mandaremos proceder contra el sino mediante un juzgamiento legal por sus pares o por la costumbre de la tierra.”   Y el art. 40 dispone:                 Art. 40. “A nadie venderemos, negaremos o retardaremos derecho o                 Justicia.” En las palabras de Joel Gora 98, en esas imprecisas  mas majestuosas palabras, están los orígenes de los derechos que ahora son casi como garantizados: el derecho de saber de lo que se es acusado, el derecho a un abogado, el derecho de conocer y examinar los acusadores, el derecho de quedarse callado, la presunción de inocencia y el peso de la autoridad de probar la culpa, el derecho de ser juzgado por un jurado, y el derecho de ser juzgado rápida y imparcialmente. La Declaración Francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 26 de agosto de 1.789, en el art. 9º, consigna que todo acusado es considerado inocente hasta ser declarado culpado y, si se juzgar indispensable hacerlo prisionero, todo el rigor   desnecesario a la guardia de su persona deberá ser severamente reprimido por la ley. En el orden internacional, como refiere Ada Pelegrini Grinover 99, la Organización de las Naciones Unidas, retirando el principio directamente de la Constitución de los Estados Unidos de la América, se preocupó con el  privilege against self incrimination y lo insertó en el” Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos”100, través del art. 14, nº3, item g, que tiene la siguiente dicción:            “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de                                                                       justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente                                                                                                                                                                                                                y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por ley, en la esencia de cualquiera acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos o obligaciones de carácter civil. La imprenta y el público podrán ser excluidos de la totalidad o de parte de los juzgamientos por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en la opinión de tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto, la publicidad pueda perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija el contrario, o en las acusaciones referentes a las cuestiones matrimoniales o tutela de menores (…)
    1. Durante el proceso, todo persona acusada de un delito tendrá el derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
    ………………………………………………………..
    1. g) A no ser obligada a declarar contra si misma, ni confesarse culpada.
    (grifos).                  Y, el art. 9º, de la Declaración de los Derechos de la ONU, recomienda: “Nadie será arbitrariamente detenido o exilado; Art.XI. 1. “Todo el hombre acusado de un acto criminoso tiene el derecho de ser presumido inocente hasta que su culpabilidad tenga sido probada de acuerdo con la ley, en juzgamiento público en cuyo le tengan sido aseguradas todas las garantías necesarias a la su defensa.” En las palabras de José Augusto Lindgren Alves, 101, en el curso de su medio siglo de existencia, la Declaración de los Derechos humanos, proclamada por las Naciones Unidas en 1.948, cumplió un papel extraordinario de la historia de la humanidad. Codificó las esperanzas de todos los oprimidos, suministrando lenguaje autorizada ala semántica de sus reivindicaciones. Proporcionó base legislativa a las luchas políticas por la libertad y inspiró la mayoría de las Constituciones nacionales en la concretización de los derechos de la ciudadanía. (…) Lanzó los cimientos de una nueva y profusa disciplina jurídica, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, descartando el criterio de la reciprocidad a favor de obligaciones erga omnes.  Estableció parámetros para la aferición de la legitimidad  de cualquier gobierno, sustituyendo la eficacia de la fuerza por la fuerza ética. 102   Heredera del Iluminismo, así como la propia ONU, la Declaración de 1.948 explicita, en el preámbulo, su doctrina. Esta se basa en el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y sus derechos iguales y inalienables “como” fundamento de la libertad, de la justicia y de la paz en el mundo.103 Louri Geraldo Barbiero 104 registra que, de la misma forma, la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), adoptada en el ámbito de la Organización de los Estados Americanos, en 22.11,69, y  en vigor para el Brasil desde 25.09.92 (Decreto nº 678/92), asegura “a toda la persona acusada de delito”, entre otras garantías mínimas, la de “el derecho de no ser obligada a deponer contra si misma, ni a declararse culpada” (art. 8º, inciso II, “g”) 105.     

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