El presente trabajo científico analiza, bajo una perspectiva universal, aspectos relevantes de la eficacia de los derechos fundamentales laborales.   Luciana Aboim Machado Gonçalves  da Silva Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo.; Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo - BRASIL  

RESUMEN

El presente trabajo científico analiza, bajo una perspectiva universal, aspectos relevantes de la eficacia de los derechos fundamentales laborales. El tema reviste especial relevo delante de las fuertes presiones liberales del mercado global y de la ineficacia social de los derechos sociales laborales, que, en muchos casos, se encuentran positivados por medio de normas jurídicas de esencia programática, enfrentando grandes entraves para su implementación fáctica, sea por los embates económicos o políticos.

En razón de que  las normas jurídicas definidoras de los derechos fundamentales del trabajo sean consideradas como situaciones jurídicas sin las cuales la persona humana no concretiza el trabajo de forma digna, se hace necesario que estos derechos, no apenas sean formalmente reconocidos, pero concreta y materialmente efectivados.

La aplicación inmediata de las normas definidoras de derechos fundamentales del trabajo debe ser una directriz adoptada universalmente, pues, como muy bien lo destaca Norberto Bobbio, la actuación de una mayor protección de los derechos del hombre está relacionada al desarrollo global de la civilización humana. Es un problema que no puede ser aíslado  bajo pena, no digo de no resolverlo, pero ni mismo comprenderlo en su real dimensión. Quien lo aísla ya lo perdió.

Resta claro, así, que los derechos laborales no pueden ser meros reflejos del ordenamiento jurídico, pues es precisamente de la dignidad de la persona humana - de donde fluye la libertad e igualdad que forman parte del contenido de la justicia social - que se debe nortear las cuestiones referentes a la eficacia vertical y horizontal de los derechos fundamentales de los trabajadores.

INTRODUCCIÓN

Al tratar del asunto La Eficacia de los Derechos Fundamentales Laborales, hace falta recordar que la Constitución, ley máxima de un país, se consubstancia por un conjunto de dispositivos que establecen comportamientos obligatorios para el Estado y para los individuos.

Delante de eso, adviene la premisa, tantas veces enunciada por los juristas, de que no hay norma constitucional destituida por completo de eficacia. Es cierto, también, que las normas constitucionales difieren entre si cuanto a la consistencia de los derechos  que otorgan, resvalando diferencias en lo que se refiere a su aplicabilidad y, por consiguiente, en la formación de derechos subjetivos.

Con el objetivo de imprimir eficacia jurídica a las normas de las cuales emergen derechos fundamentales, el Poder Constituyente Brasileño Originario, en 1988, encerró, en el art. 5º, §1º, un mandado de optimización, donde impone al Poder Judiciario el ejercicio  de un importante papel en el control de la eficacia de los derechos fundamentales, sea negativo – invalidando normas que restrinjan los derechos fundamentales en los campos de los derechos civiles y políticos, sea positivo – exigiendo que el Estado y el particular cumplen su papel en lo que se refiere a los derechos sociales.

En los tiempos modernos, frente al relevo de los derechos sociales, es voz corriente en la doctrina que es necesario exigirle no apenas al Estado, sino también a los propios particulares, la implementación positiva, y no solamente la negativa (no-violación).

Eso porque los derechos sociales laborales, al contrario de lo que muchos dicen a respecto de su posibilidad de modificación, están vinculados a una lucha que comenzó con los derechos de “algunos” para llegar a una situación que pueda convertirse en derechos para “todos”.

Por lo tanto, el estudio desarrollado sobre ese tema debe estar calcado en el principio transnacional de la dignidad de la persona humana. Solamente así, podremos tener, al lado de los instrumentos políticos, sociales y jurídicos, una comprensión mejor de la dimensión universal de los derechos  fundamentales y de su indispensable presencia y aplicación en una sociedad que se globaliza.

  1. El concepto de Derechos Fundamentales

Ninguna construcción jurídica en el campo de los derechos fundamentales puede dispensar la obtención de su dimensión conceptual. Aunque ni siempre reciba la debida atención necesaria, no es posible hablar sobre derechos fundamentales, sin que se sepa lo que de hecho se hace referencia.

Recordémosnos, inicialmente, antes de llegar al concepto y abrangencia de los derechos fundamentales, que pueden ser encontradas otras expresiones para designar tal tipo de derecho, tales como “Derechos Naturales”, “Derechos Humanos”, “Derechos del Hombre”, “Derechos Individuales”, “Derechos Públicos Subjetivos”, “Libertades Fundamentales”, “Libertades Públicas” y “Derechos Fundamentales del Hombre”.

De acuerdo con el constitucionalista portugués José Joaquim Gomes Canotilho, las expresiones “derechos del hombre” y “derechos fundamentales” son frecuentemente utilizadas como sinónimas. Explica que por su origen y significado pueden ser distinguidos de la siguiente manera:

los “derechos de los hombres” son derechos válidos para todos los  pueblos y en todos los tiempos (dimensión jusnaturalista-universalista); “derechos fundamentales” son los derechos del hombre, jurídico-institucionalmente garantidos y limitados espacio-temporalmente. Los “derechos del hombre” arrancarían de la propia naturaleza humana y por ello su caracter inviolable, intemporal y universal; los “derechos fundamentales” serían los derechos objetivamente vigentes en un orden jurídica concreta.

El jurista de Portugal Jorge Miranda advierte que no existen derechos fundamentales sin el reconocimiento de una esfera propia de personas, más o menos amplia, delante del poder político, lo que significa decir que no hay derechos fundamentales sin Estado, o, por lo menos, sin comunidad política integrada.

Según las enseñanzas del español Antonio Enrique Perez Luño, el concepto de derechos fundamentales comprende un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretizan las exigencias de dignidad, libertad e igualdad humanas, que deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional.

En las palabras del jurista Fernando Barcellos de Almeida, los derechos fundamentales del hombre son las enmiendas y restricciones al poder político o a las imposiciones que se le hacen a este, expresas en declaraciones, dispositivos legales y mecanismos privados y públicos, destinados a hacer respetar y concretizar las condiciones de vida que den posibilidad a todos los seres humanos que mantengan y desarrollen sus cualidades peculiares de inteligencia, dignidad y consciencia y permitir la satisfacción de sus necesidades materiales e espirituales.

El jurista hispánico Salvador Vergés Ramírez formula la definición de derechos humanos en los siguientes términos:

Aquellas exigencias que brotan de la propia condición natural de la persona humana, y que, por ende, reclaman su reconocimiento, su respeto e incluso su tutela y promoción por parte de todos; pero especialmente de quienes estén constituidos en autoridad.

De la forma como lo pensamos, la expresión derechos fundamentales designa situaciones jurídicas amparadas en textos jurídicos de naturaleza constitucional, a favor de la dignidad, igualdad, libertad y solidaridad de las personas humanas.

  1. Evolución Histórica de los Derechos Fundamentales

Fernando Barcellos de Almeida, al localizar, historicamente, el surgimiento de los derechos humanos, refuta la idea de algunos constitucionalistas que se posicionan en el sentido de que esos derechos habrían  surgido en el año 1215, con la otorga de la Magna Carta por el rey inglés Juan Sin Tierra, o de otros que argumentan que los mismos solamente surgieron en la Revolución Francesa, en 1789, momento en que habrían sido, efectivamente, proclamados los derechos fundamentales del hombre.

Enseña el autor que el rey Hamurabi (1792 a 1750 a.C.), hace más de 3.800 años, al mandar redigir el famoso “Código de Hamurabi” ya hacía constar algunos derechos humanos, tales como los que limitaban el poder del monarca absoluto, que se consideraba el único representante de Dios en la tierra. En las disposiciones finales del Código estatuyó que a los súditos les era proporcionado morada, justicia, habitación adecuada, seguridad contra los perturbadores, salud y paz.

Se hace importante registro histórico, también, al referirse a otros Códigos que también restringían el Poder, como los de “Lipit-Istar”, de “Bilalama” y de “Ur-Namur”, “Eshnuna”, de casi 4.000 años atrás, que limitaba los juros de deudas, fijaba salario mínimo de ciertas categorías de trabajadores, regulaba precios, entre otros derechos. En las leyes mosaicas igualmente constaban limitaciones de Poder.

De esa manera, el citado autor informa que en una primera etapa los derechos humanos serían esencialmente concesiones espontáneas de un monarca con poderes absolutos, pero justo e inteligente, como el rey Hamurabi, de la Babilonia, el imperador Claudius Tiberius, de Roma, Frederico II, de Suábia, imperador de las Dos Sicílias  y del Sacro Imperio Romano, en la primera mitad del siglo XIII.

Sin embargo, prepondera en la doctrina la afirmación de que es en la Edad Media que se evidencia los antecedentes más directos de las Declaraciones de Derechos Fundamentales, bajo el argumento de la “teoría del derecho natural” que condicionó el aparecimiento de las leyes fundamentales del Reino, limitadoras del poder del monarca, así como del conjunto de principios que se llamó humanismo, donde florecieron los pactos, forales, cartas de franquías, que expresaban la protección de los derechos individuales.

Una de las primeras manifestaciones en ese sentido fue, en Inglaterra, la Magna Carta (1215-1225). Referente documento no tenía naturaleza constitucional, fue hecho para proteger los privilegios de los varones y los derechos de los hombres libres. Otros institutos inaugurados en Inglaterra y que reflejaban derechos fundamentales de igual quilate fueron el “Petition of Rights” (1628), el “Habeas Corpus Amendment Act” (1679) y el “Bill of Rights” (1688).

Aún así, se verifica que los derechos y libertades, en ese periodo, no eran dirigidos a todas las clases sociales, pues serían conquistas de las elites, del alto clero o de la aristocracia delante del monarca, como fue el caso del rey Juan Sin Tierra que otorgó a sus súditos, pero esencialmente, a los varones, que lo presionaban, la Magna Carta, en 1215, en Inglaterra.

En los Estados Unidos sí se puede decir que surgió la primera declaración de derechos fundamentales, en el sentido moderno, una vez que la “Declaración de los Derechos del Buen Pueblo de Virgínia”, fechada del 12 de enero de 1776, se preocupaba, basicamente, con la estrutura del gobierno democrático y el sistema de limitación de poderes del gobernante, protegiendo todos los individuos de aquella sociedad contra su arbitrariedad.

Además, al referirse a la evolución histórica de los derechos humanos, hay que hacer referencia, aún, a la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”, adoptada por la Asamblea Constituyente Francesa, en 27 de agosto de 1789, que representó el pensamiento político, moral y social de todo el siglo XVIII, especialmente de los ideales filosóficos humanitarios de Rousseau, Locke y Montesquieu, cuyo objetivo era la liberación del hombre aplastado por las reglas del absolutismo y del régimen feudal.

Se trata, esa Declaración Francesa, de un mayor teor de abstracción y universalidad, cuyos caracteres fundamentales son el intelectualismo (en sentido de sociedad ideal), el mundialismo (alcanzando no solamente los individuos del país) y el individualismo (solo consagraba las libertades individuales). Esa característica universal, o sea, de pretender extender los derechos fundamentales en todos los países y para los individuos de todas las nacionalidades, es la diferencia de la Declaración proclamada en la América del Norte.

Después de la proclamación de la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”, en el sentido de que debería alcanzar a todas las personas independientemente de su nacionalidad, veintiún países de América se reunieron en México, al principio del año de 1945, firmando la “Carta de las Naciones Unidas”, infundida de la idea de respeto a los derechos fundamentales del hombre. En consecuencia de eso, fue redigida la “Declaración Universal de los Derechos del Hombre”, en el que se reconoce, solenemente, la dignidad de la persona humana como base de la libertad, de la justicia y de la paz, además de otros ideales.

Con la  finalidad de garantizar la eficacia de los derechos humanos, la ONU ha patrocinado la edición de Pactos y Convenciones Internacionales. En ese alvo, son expresivos el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” y el “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, aprovados por la Asamblea General, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966, submetidos a ratificación de los Estados interesados.

Se observa en Europa el desarrollo de instrumentos para asegurar la efectividad de los derechos reconocidos en la Declaración Universal de 1948. Así, por influencia del Consejo de Europa, fue promovida la elaboración de la “Convención de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales”, aprovada en Roma, el 4 de noviembre de 1950, ratificada por diecisiete Estados europeos.

En esa oportunidad fueron instituidos órganos para asegurar el respeto a los compromisos contenidos en la Convención, como la “Comisión Europea de Derechos del Hombre” y el “Tribunal Europeo de Derechos del Hombre”. A esa Convención siguieron otros Protocolos Adicionales reforzando y ampliando sus normas, culminando con una “Carta Social Europea”, aprovada en 1961.

En las Américas, de gran relieve es la “Convención Americana de Derechos Humanos”, llamada “Pacto de San José da Costa Rica”, adoptada en esta ciudad el 22 de noviembre de 1969, que también institucionaliza, como medios de protección a  aquellos derechos, la “Comisión Interamericana de Derechos Humanos” y la “Corte Interamericana de Derechos Humanos”.

Luego, los ideales de universalidad de los derechos humanos defendidos por la ONU desde su creación, manifestados con la “Declaración Universal de los Derechos del Hombre”, en 1948, están adquiriendo una mayor consistencia.

En la “II Conferencia Mundial de Derechos Humanos”, realizada en Viena en 1993, fueron discutidos principalmente temas como la pobreza, la democracia y instrumentos legales y jurídicos de eficacia de los derechos humanos, pasando del plan de la discusión para la existencia en concreto. Por lo tanto, de acuerdo con Antônio Augusto Cançado Trindade, hay una tendencia para el proceso de construcción de una cultura universal de observancia de los derechos humanos.

  1. Las generaciones de los Derechos Fundamentales

La doctrina preponderante clasifica la evolución de los derechos fundamentales en tres grandes generaciones, cuáles sean: en la primera generación se encuentran los denominados derechos civiles y políticos;  la segunda generación está constituída por los derechos económicos, sociales y culturales mientras que la tercera generación está formada por los llamados derechos de los pueblos.

Los derechos humanos consagrados en las primeras Declaraciones fueron nominados de “derechos de primera generación”, configurando un conjunto de derechos individuales cuya intención era la emancipación política del individuo frente al soberano.

Los derechos civiles y políticos son, por lo tanto, denominados de primera generación por ser aquellos de más antiguo desarrollo normativo. Esos derechos se caracterizan esencialmente por el deber de abstención de los Estados. En ese sentido, el Estado, por ejemplo, ante el deber de respetar la libertad de expresión del individuo, no puede impedirlo de manifestar su pensamiento por medios de comunicación.

Se diferencian los derechos civiles de los políticos por el titular.  Se trata, en el caso de los primeros (derechos civiles), del ser humano en general, y, de los segundos (derechos políticos), del ciudadano en ejercicio. De cualquier modo, ambos configuran derechos individuales. Esto equivale a decir que su ejercicio corresponde al propio individuo, y no a la colectividad, sin prejuicio de que una acción estatal pueda afectar a los derechos individuales de un grupo entero de personas.

Vale destacar, aún, que los derechos civiles y políticos son exigibles, salvo en circunstancias de emergencia, a cualquier momento y en cualquier lugar, porque son  esencialmente una abstención estatal (libertades negativas).

Ya los “derechos de la segunda generación” surgieron posteriormente a los derechos civiles y políticos, frente al confronto entre el liberalismo y  el socialismo. Son conocidos como derechos de crédito del individuo en relación a la colectividad, o sea, como derechos económicos, sociales y culturales. Estos derechos expresan la universalización del usufructo de riquezas y bienestar produzidos colectivamente. El titular de estos derechos, todavía, continua siendo el individuo singularmente considerado.

Los derechos en comento fueron consagrados en los textos constitucionales del siglo XX, principalmente a partir del impacto de la Revolución Rusa, de 1917. Las Constituciones pioneras, que los consignaron, fueron la de México, de 1917 y la de Weimar, en Alemaña, de 1919.  En Brasil, fueron disciplinados, formalmente, a partir de la Constitución de 1934.

En  relación a los “derechos de tercera generación” se pasa a la consideración de una nueva orden de derechos atribuíbles a toda la colectividad, mostrándose como derechos colectivos o difusos. Constituyen la afirmación de los derechos de los pueblos, frente al alargamiento de horizontes de la ciencia y de la tecnología.

Estos derechos también fueron denominados de derechos de solidaridad o de fraternidad y comprende una diversidad de aspectos tales como el derecho al desarrollo, el derecho a la paz, el derecho  al medio ambiente, el derecho de propriedad sobre el patrimonio común de la humanidad, el derecho de comunicación, entre otros.

Conforme asentó Paulo Bonavides, tales derechos no se destinan especificamente a la protección de los intereses de un individuo, de un grupo o de un determinado Estado. Tiene primero por destinatario el género humano incluso en un momento expresivo de su afirmación como valor supremo en términos de existencialidad concreta.

No faltan críticas a esa tercera generación de derechos. Se afirma  que no son verdaderos derechos porque su titular (la sociedad) no es definido, mientras  que en otros derechos hay una precisión subjetiva. También, se sostiene que no son, al menos actualmente, jurisdicionales, porque no existen órganos ante los cuales se pueda reclamar su cumplimiento. Finalmente, se les acusa de no tener un objeto preciso, resultando temerario su entendimiento. Tales críticas se pulverizan delante de los avances teóricos de la Ciencia Jurídica y de otras areas como la Filosofía y la Sociología.

Actualmente, con la llamada Revolución Tecnológica, decurrente del avance de la ciencia, algunos estudiosos exponen la existencia de derechos de cuarta generación, como, por ejemplo, los derechos y deberes que decurren de la manipulación genética, control de dados informatizados, etc. En nuestro pensar, estos derechos, delineados como de cuarta generación, son desdoblamientos de las otras tres generaciones ya mencionadas, que no son estanques, pero están relacionadas entre si.

  1. La eficacia de los Derechos Fundamentales

La eficacia  de los derechos fundamentales puede ser vista bajo el aspecto de eficacia jurídica, que corresponde al potencial de aplicabilidad de la norma jurídica que consubstancia un derecho fundamental, y de eficacia social, que  se refiere a la efectiva aplicación de esta norma a los casos concretos. De esta manera, la primera se opera en el plan jurídico y la segunda, en el mundo fáctico.

En esos términos, son las lecciones de Ingo Wolfgang Sarlet cuando expone:

La eficacia jurídica como la posibilidad (en el sentido de aptitud) de que la norma vigente (juridicamente existente) sea aplicada a los casos concretos y de que – en la medida de su aplicabilidad – genere efectos jurídicos, al paso que la eficacia social (o efectividad) puede ser considerada como un abarcador tanto de la decisión por la efectiva aplicación de la norma (juridicamente eficaz), cuanto del resultado concreto decurrente – o no – de esta aplicación.

Sin embargo, la designación eficacia puede ser aplicada, bajo otro prisma, en el sentido de ámbito, extensión y alcance, implicando en la siguiente tipología de la eficacia de los derechos fundamentales: eficacia vertical, que se refiere al alcance de estos derechos en la relación Estado y particular, y eficacia horizontal, que alude a  la extensión de los derechos fundamentales en las relaciones privadas.

El ámbito de incidencia de los derechos fundamentales se preocupó, por mucho tiempo, con el Estado-opresor, buscando garantizar  lo máximo a los particulares contra la actuación abusiva o desproporcional del Estado, frente al evidente desequilibrio de fuerzas entre un individuo y el Estado sumado al factor histórico de abuso del Estado contra los particulares. En ese paso, se reconoce la eficacia vertical de los derechos fundamentales, vale decir, el alcance de estos en la relación existente entre libertad-autoridad, entre particular-Estado.

Aún así, con el pasar del tiempo, con vistas a la desigualdad material que permeaba la realidad social, se pasó a reconocer y privilegiar, también, la llamada eficacia horizontal de los derechos del hombre, que no ignora la eficacia vertical, ni pretende sobreponerse a ella, pero apenas le agrega valores a aquellos ya consagrados.

La irradiación de los derechos fundamentales en la esfera privada, también conocida como “privatización de los derechos fundamentales”, “eficacia horizontal”, “eficacia externa”, o “aplicación horizontal”, resbala en la obligatoriedad de observación y cumplimiento de las normas constitucionales, consagradoras de derechos fundamentales, por las personas privadas. En otras palabras, la eficacia horizontal es la incidencia de los derechos humanos en el ámbito de las relaciones sociales, vale decir, entre los propios particulares.

Por lo tanto, se torna evidente la existencia de un origen común entre la eficacia vertical y  la horizontal, en la medida en que ambas surgen exatamente en el momento en que se constata la existencia de un desequilibrio en las relaciones sociales entre particulares (eficacia horizontal) y entre particular y Estado (eficacia vertical).

Creemos, comungando de la opinión de André Ramos Tavares, ser posible dar un paso aún mayor en el tema de la eficacia horizontal de los derechos humanos para reconocer que además de exigir de los particulares que no violen los derechos fundamentales, se les puede cobrar también a ellos  concurso para la implementación de esos derechos. Así, se exige no apenas del Estado, sino también de los propios particulares, la implementación positiva de los derechos fundamentales, y no apenas el respecto a ellos (por la no-violación – aspecto negativo). Además, en ese punto la Constitución fue expresa cuando en el art. 205 prevee que el derecho a la educación es un deber  de la familia que será promovido con la colaboración de la sociedad.

  1. La carga de eficacia de los Derechos Fundamentales del Trabajo

En razón de la estrecha relación entre la técnica de positivación y la eficacia jurídica de la norma constitucional, se ve que la carga de eficacia del derecho está de acuerdo con la forma de disciplina jurídica del mismo.

Se observa la existencia de normas constitucionales que dan posibilidad al inmediato disfrute del derecho que consagra, bien como la posibilidad de exigir, sea judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento del mismo, si acaso es negado. Un ejemplo de eso es la regla que limita en ocho horas la jornada de trabajo, que garantiza reposo semanal remunerado, o que confiere libertad sindical, entre otros.

Por otro lado, existen dispositivos constitucionales que remiten a la regulamentación infraconstitucional la disciplina jurídica del derecho que estatuyó, a pesar de que inmediatamente deflagren los siguientes efectos: permiso a los interesados de contraponerse a las normas contrarias a la previsión constitucional e imposición al exégeta de interpretar las normas jurídicas en el sentido de la norma constitucional. Eso evidencía la juridicidad e impositividad de los preceptos constitucionales.

En esa línea, el saudoso constitucionalista brasileño Celso Bastos sostiene que los derechos fundamentales son, en principio, directamente aplicables, excepto: a) cuando la Constitución expresamente remite la concretización del derecho fundamental al legislador, estableciendo, por ejemplo, que este apenas será ejercido en la forma prevista en ley; y b) cuando la norma de derecho fundamental no contenga los elementos mínimos indispensables que le puedan asegurar la aplicabilidad.

Según el festejado profesor Celso Antônio Bandeira de Mello, las normas jurídicas constitucionales están dotadas de tres características, son ellas:

Primera, de un “poder jurídico” (una situación subjetiva activa que independa de una prestación ajena, vale decir, cuya satisfacción no se resuelva en el cumplimiento de una obligación que tendrá que ser solventada por otros) en que el bien jurídico protegido es disfrutable en si mismo – no como contrapartida de vínculo establecido en la relación jurídica. Es el sujeto del poder quien, por si mismo, sin  el concurso de otros, fruye del bien jurídico deferido. Sería el caso del “derecho de ir y venir” y del “derecho a la vida”.

La segunda característica es de derechos a beneficios jurídicos fruíbles inmediatamente, cuyo gozo se hace mediante prestaciones ajenas, o sea, exigible judicialmente, si negada. Por lo tanto, la norma constitucional diseña una conducta de otros, se realiza en la intimidad de una relación jurídica y es expresión de ella. Así, es manifestación funcional específica de cumplimiento de aquella relación jurídica (ejemplo: seguro contra accidentes de trabajo, a cargo del empleador, sin excluir la indenización al que este está obligado, cuando incurra en dolo o culpa).

Por fin, la norma constitucional contiene una finalidad que deberá ser cumplida obligatoriamente por el Poder Público, todavía, sin apuntar los medios que serán adoptados para alcanzarla, es decir, sin indicar las conductas específicas que sactisfarían el bien jurídico consagrado en la regla (ejemplo: función social de la propriedad).

Para José Joaquim Gomes Canotilho, los derechos sociales fundamentales pueden ser positivados como: “normas programáticas” (condensan principios definidores de las finalidades del Estado, de contenido eminentemente social); “normas de organización” (imponen al legislador la realización de ciertos derechos sociales); “garantías institucionales” (traducen una imposición al legislador, obligándo-lo, por un lado, a respectar la esencia de la institución y, por otro, a protegerla – ejemplo: medidas protectoras de la familia); y “derechos subjetivos públicos” (expresa derechos inerentes al espacio existencial del ciudadano, independientemente de su justicialidad y exequibilidad inmediata).

Ese constitucionalista portugués expone que en el caso de las normas programáticas, bien como de las de organización, la no actuación de los órganos competentes para la concretización de estas imposiciones no se relacionan a cualesquieras sanciones jurídicas, pero apenas a efectos políticos.

El jurista español Pérez Luño igualmente sostiene que los derechos sociales pueden venir positivados como: principios programáticos; principios para actuación de los poderes públicos; normas y cláusulas que serán desarrolladas por la legislación ordinaria; y normas específicas o casuísticas.

Ya, bajo otra perspectiva, el distinguido profesor de la Universidade de São Paulo, en Brasil,  Manoel Gonçalves Ferreira Filho explica que los derechos fundamentales, en razón de su multifuncionalidad, pueden ser clasificados basicamente en dos grandes grupos: los derechos de defensa – que incluyen los derechos de libertad, igualdad, las garantías, bien como parte de los derechos sociales (en el caso, las libertades sociales) y políticos; y los derechos a prestaciones – integrados por los derechos a prestaciones en sentido amplio, tales como los derechos a la protección y a la participación en la organización y procedimiento, así como  los derechos a prestaciones en un sentido estricto, representados por los derechos sociales de naturaleza prestacional.

Más adelante, dice que si los derechos  de defensa - como dirigidos, en regla, a una abstención por parte del Estado - asumen habitualmente la facción de derechos subjetivos, inexistiendo mayor controversia alrededor de su aplicabilidad inmediata y justicialidad, lo mismo no ocurre con los derechos a prestaciones. Estos, porque exigen un comportamiento activo de los destinatarios, suscitan dificultades diversas que llevaran buena parte de los doctrinadores a negarles aplicabilidad inmediata y, en razón  de esto, plena eficacia.

Todavía, ese autor brasileño avisa que los derechos a prestaciones, de modo especial los que tienen por objeto prestaciones materiales, a menudo son positivados expresamente bajo la forma de normas programáticas, o de normas-objetivo, de tal forma que exigen una interposición del legislador para que lleguen  a adquirir su plena eficacia y aplicabilidad.

El “Supremo Tribunal Federal” Brasileño, en algunos casos, ha enfrentado esa cuestión, de la aplicabilidad de los derechos fundamentales previstos en normas programáticas, de suerte que estableció como parámetro la cláusula de reserva del posible, la cual se traduce en un binomio que comprende: la razonabilidad de la pretensión individual social deducida frente dal Poder Público y la existencia de disponibilidad financiera del Estado para tornar efectiva la prestación positiva por aquel reclamada.

Sin embargo, creemos que no se puede dejar al arbitrio o discricionariedad del Estado la eficacia de los derechos fundamentales consagrados en normas programáticas o en normas-objetivo, aún más, bajo escusas económicas. Para ello, el Poder Judiciario tiene un importante papel de ejercer el control, sea negativo – invalidando acciones que restrinjan la eficacia de los derechos fundamentales, sea positivo – exigiendo que el Estado o particular cumpla su papel en lo que se refiere a los derechos sociales de naturaleza prestacional.

Es necesario recordar que el art. 5º, §1º, de la Ley Fundamental Brasileña de 1988 dispone que las normas definidoras de los derechos y garantías fundamentales tienen aplicación inmediata. No obstante la existencia de tal precepto (art. 5º, §1º) en nuestra Constitución, no hay consenso en nuestra doctrina en lo que se refiere  al significado y alcance del precepto ya mencionado, pasando a integrar uno de los puntos más polémicos en el ámbito del Derecho Constitucional Brasileño.

Inicialmente, para que podamos analizar ese dilema jurídico, cumple examinar la abrangencia de esa norma, o sea, si se aplica a todos los derechos fundamentales o apenas se restringe a los catalogados en el art. 5º de nuestra Constitución.

De acuerdo con la lección de Ingo Wolfgang Sarlet, a pesar de la circunstancia de que la situación topográfica de los dispositivos podría sugerir una aplicación de la norma infundida en el art. 5º, §1º, de la Constitución apenas a los derechos individuales y colectivos (a ejemplo de lo que ocurre con el §2º del mismo artículo), el hecho es que este argumento no corresponda a la expresión literal del dispositivo, que utiliza la formulación genérica “derechos y garantías fundamentales”, tal como consignada en la epígrafe del Título II de nuestra Lex Suprema, revelando que, aunque se proceda a una interpretación meramente literal, no se puede sostener una reducción del ámbito de la aplicación de la norma a cualquiera de las categorías específicas de derechos fundamentales consagradas en nuestra Constitución. Informa que, en el sentido contrario, hubo quien sosteniera una interpretación restritiva cuanto al alcance de  la norma comentada, entendiendo que el Constituyente dijo más de lo pretendido.

Ese autor complementa diciendo que no se puede sostener la concepción lusitana (la expresamente prevista en  la Constitución de Portugal) de acuerdo con la cual la norma que consagra la aplicabilidad inmediata de los derechos fundamentales abarca apenas los derechos, libertades y garantías (Título II de la CRP) que, en principio, corresponden a los derechos de defensa, excluyendo de este régimen reforzado los derechos económicos, sociales y culturales (Título III de la Constitución Portuguesa). Eso ocurre porque nuestra Constitución no estableció distinción de esta naturaleza entre los derechos de libertad y los derechos sociales, encontrándose todas las categorías de derechos fundamentales sujetas, en principio, al mismo régimen jurídico.

Más adelante, ese jurista expone que la extensión del régimen de aplicabilidad inmediata a los derechos fuera del catálogo no encuentra cualquier objeción en el texto constitucional, harmonizando con la concepción material abierta de los derechos fundamentales consagrada en el art. 5º, § 2º, de la Constitución.

Es común en la doctrina brasileña la lección de que el art. 5º, § 1º, de la Ley Mayor, por si solo, no es capaz de transformar todos los dispositivos que tratan de los derechos fundamentales en normas inmediatamente aplicables doptadas de eficacia plena, sobretodo teniendo en vista los preceptos que reclaman una intervención del legislador.

A propósito, el constitucionalista brasileño Manoel Gonçalves Ferreira Filho expone que el Poder Constituyente no se dio cuenta que las normas tienen aplicabilidad inmediata cuando son completas en su hipótesis y no en su dispositivo. O sea, cuando la condición de su mandamento no posee lacuna y cuando ese mandamento es claro y determinado. De lo contrario, ella es no-ejecutable por la naturaleza de las cosas. Pretender que una norma incompleta sea aplicada es desear una imposibilidad.

En esa perspectiva, se encuentra en la doctrina la tesis de que el principio de la aplicabilidad inmediata no puede prevalecer frente a la naturaleza de la norma que consubstancia derecho fundamental de naturaleza prestacional, de manera que las normas de derechos fundamentales carentes de concretización, por remeter la regulamentaçión a otra norma jurídica, no genera derechos subjetivos inmediatamente a los títulares antes de una actuación del órgano competente.

Sin embargo, bajo otra visión, otra parte de la doctrina esgrime la inexistencia de normas programáticas sobre derechos fundamentales en nuestra Constitución, una vez que el Poder Constituyente Originario Brasileño consagró la aplicabilidad inmediata de los derechos fundamentales y creó instrumentos procesuales aptos a combatir también  la omisión por parte del legislador y de los demás órganos estatales, nombrada “Mandado de Injunción” (CF, art. 5º, inc. LXXI) y “Acción Directa de Inconstitucionalidad por Omisión” (CF, art. 103, §2º).

De la manera como lo pensamos, adoptando los argumentos de Ingo Wolfgang Sarlet, la previsión de institutos como  el “Mandado de Injunción” y la “Acción Directa de Inconstitucionalidad por Omisión” no tiene el poder de otorgar  todas las normas constitucionales la calidad de aplicabilidad directa y su plenitud de eficacia, pero, al contrario, revela que existen normas en Constitución que dependen de la interposición del legislador.

Pensamos que delante del principio de la aplicabilidad inmediata de los derechos fundamentales, se hace dispensable la aplicación de estos instrumentos procesuales para los derechos fundamentales, sirviendo apenas para las demás normas constitucionales carentes de concretización.

Es preciso destacar que el Ministro del “Supremo Tribunal Federal” de Brasil, Sepúlveda Pertence, en un voto proferido en el Mandado de Injunción nº 438, considerando que el derecho de huelga de los servidores públicos puede ser considerado un auténtico derecho fundamental, fuera de catálogo, y siendo a él aplicable el dispuesto en el art. 5º, § 1º, de la CF, habría como argumentar en favor de la tesis de que  el Mandado de Injunción no se aplica cuando se trata de derechos fundamentales, ya que estos son directamente aplicables.

En esos términos, el art. 5º, § 1º, de la Constitución establece la vinculación de todos los órganos públicos y particulares a los derechos fundamentales, en el sentido de que los primeros están obligados a aplicarlos y los particulares a cumplirlos, independientemente de cualquier acto legislativo o administrativo o jurisdicional.

De la misma manera, frente al deber de respecto y aplicación inmediata de los derechos fundamentales, el Poder Judiciario se encuentra investido del poder-deber de aplicar inmediatamente las normas definidoras de derechos y garantías fundamentales y autorizado a remover eventual lacuna oriunda de la falta de concretización, valiéndose del instrumental fornecido por el art. 4º de la Ley de Introducción al Código Civil (Cuando la ley es omisa, el juez decidirá el caso de acuerdo con la analogía, las costumbres y los principios generales del derecho) y por el art. 126 del Codigo de Proceso Civil (El juez no se eximi de sentenciar o despachar alegando omisión o obcuridad de la ley. En la apreciación de la controvérsia deberá aplicar las normas legales; no las habiendo, recurrirá a la analogía, las costumbres y los principios generales del derecho).

De acuerdo con Flavia Piovesan, a partir de ese principio citado, todos los derechos fundamentales deben alcanzar inmediata aplicación, debiendo los poderes públicos conferir la máxima eficacia a todas las normas definidoras de esos derechos. Para ello, según esa autora, es deber de los órganos judiciales interpretar los preceptos constitucionales consagradores de los derechos fundamentales, en su aplicación en casos concretos, de acuerdo con el principio de la efectividad óptima y densificar los preceptos constitucionales consagradores de derechos fundamentales de forma que posibilite su  aplicación inmediata, en los casos de ausencia de leys concretizadoras.

Ingo Wolfgang Sarlet, con razón, asegura que si adherir al entendimiento de que la norma infundida en el art. 5º, § 1º, de la Ley Mayor no posee la fuerza de transformar una norma incompleta y carente de concretización en derecho inmediatamente aplicable y plenamente eficaz, ya que no se puede contrariar la “naturaleza de la cosas”, se tornaría sin provecho ese dispositivo constitucional que establece una de las mayores diferencias entre los derechos fundamentales y  los demás derechos de la Constitución.

Vale la pena resaltar, una vez más, que el principio de la aplicabilidad inmediata de las normas definidoras de derechos y garantías fundamentales, establecido en el art. 5º, §1º, de la Constitución Federal Brasileña, denota la existencia de un sistema jurídico de interpretación y aplicación de los derechos fundamentales distinto de lo aplicado a las demás normas del derecho constitucional patrio, con vistas a la propia esencia de esos derechos, que son inherentes y esenciales al ser humano.

No se puede olvidar que el objetivo del §1º del art. 5º de la Constitución Federal Brasileña es evitar un esvaciamiento de los derechos fundamentales y conceber el inmediato provimiento por el ser humano de las condiciones mínimas de existencia digna, conforme los dítames de la Justicia Social. Por lo tanto, se impone la tarea de maximizar la eficacia de los derechos fundamentales de naturaleza prestacional del trabajador, consagrados en normas programáticas o en normas-objetivo, recordando las inolvidables lecciones de Dante Alighieri:

El derecho es una proporción real y personal de hombre a hombre; desde que esa medida y esa proporción sean respectadas, la sociedad está sana y salva; si son violadas, la sociedad se decompone.

CONCLUSIÓN

La cuestión de la eficacia de los derechos fundamentales ha evidenciado un crecimiento nunca  antes registrado, ocupando en las más diversas agendas el papel del tema central de las discusiones científicas. En las varias esferas del conocimiento humano, especialmente de la Filosofia, Economía y Derecho, las discusiones temáticas y reflexiones son frecuentes, indicando orientaciones y concepciones que llevan a la conclusión de que el asunto es esencialmente complejo.

El desarrollo de los derechos fundamentales se dio de forma gradual a lo largo  de los siglos. Eso porque poseee un contenido que tendrá que ser asegurado en toda la sociedad, en toda época, y traen una condición de transcedentalidad en el espacio y en el tiempo. Son derechos formados a lo largo de la historia y que perduran  más allá de ella.

Por derechos fundamentales, podemos comprender las situaciones jurídicas delineadas en normas jurídicas de naturaleza constitucional que expresan las exigencias de dignidad, libertad, solidariedad e igualdad humanas.

Teniendo en cuenta que el trabajador no puede ser considerado como un mero objeto de la actividad económica y que la teoría de la reserva de lo posible, embasada en la justificativa de escasez de recursos financieros del Estado, no puede servir de fundamento para impedir la efectividad de derechos sociales laborales, ante el principio de la proibición de retroceso social, cumple imprimir eficacia horizontal y vertical a los derechos fundamentales del trabajador, independientemente de la naturaleza jurídica de las normas que los definen, principalmente en Brasil en que el texto constitucional prevee expresamente, en el párrafo primero del artículo quinto, el principio de la aplicabilidad inmediata de los derechos fundamentales.

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