LA PROTECCIÓN EN CONTRA DE LA DISCRIMINACIÓN EN EL TRABAJO.

ROLANDO MURGAS TORRAZZA

Profesor Titular de Derecho del Trabajo
Universidad de Panamá

Miembro de Número y Primer Vicepresidente de la Academia Iberoamericana de

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Miembro y exPresidente de la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Miembro y exPresidente del Instituto Latinoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Miembro del “GRUPO DE LOS NUEVE”

I. LA PROTECCIÓN EN CONTRA DE LA DISCRIMINACIÓN.

Con el desarrollo de una cultura de protección de los derechos humanos, se ha extendido la necesidad de tutelar la vigencia real de la igualdad en diferentes instancias de la vida social. Ha crecido la convicción de que no han sido suficientes las proclamas y declaraciones formales, que arrancaron con la Revolución Francesa y la Revolución Americana, conforme a las cuales todas las personas deben recibir un trato igualitario, tanto en relación con el Estado como en las relaciones entre particulares.

Existe una abundante normativa internacional que contiene disposiciones dirigidas a garantizar la igualdad y excluir la discriminación en diferentes planos de la vida social. Buena parte de esa normativa ha sido ratificada por los países americanos. Pueden mencionarse, además de las adoptadas por la Organización Internacional del Trabajo, las siguientes: Carta de la Organización de los Estados Americanos (1948, con reformas posteriores); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948); Carta Internacional Americana de Garantías Sociales (1948); Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948); Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969); Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (1965); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de las Naciones Unidas; Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”, 1988); Convención sobre los Derechos del Niño (1989).

La necesidad de introducir mecanismos que aseguren que en sentido material se respete el valor universal de la igualdad, conduce a la adopción de dispositivos que, a su vez, enfrenten la discriminación, figura que ha perturbado desde siempre la convivencia humana. La experiencia indica que los seres humanos no se convierten en iguales, con la sola afirmación constitucional o legislativa de que lo son.

Se colisiona con la igualdad tanto cuando a unos pocos se reconocen beneficios y derechos que, en igualdad de circunstancias, se niegan a los demás (situación que suele calificarse como fuero o privilegio personal); como cuando a una minoría se niegan, de manera ilegítima, beneficios o derechos que se reconocen con carácter general. Lo último da lugar a la discriminación. La diferencia entre el fuero o privilegio y la discriminación es hasta cierto punto cuantitativa, pero en ambas situaciones se vulnera el valor de la igualdad.

Por mucho tiempo, aún con sistemas formalmente democráticos, incluso considerados por muchos como paradigmas de democracia, como el norteamericano, el propio sistema institucionalizaba la discriminación.

En todo caso, la extensión de las preocupaciones por la erradicación de la discriminación, ha conducido a la puesta en vigencia de sistemas de protección dirigidos hacia sectores o personas en situación de vulnerabilidad ante eventuales acciones o actitudes de diferenciaciones ilegítimas.

Superadas básicamente las anteriores formas de discriminación, subsiste, como en todas partes, el viejo dilema de cómo erradicarla materialmente, más allá de las proclamas formales.

Es así como con mayor frecuencia y extensión se adoptan normas dirigidas a sancionar la discriminación por diferentes motivos e incluso a abrir espacios forzosos de participación a minorías más vulnerables a la discriminación, como discapacitados, negros, mujeres, etc. En este último sentido, se pueden mencionar los sistemas de reserva forzosa de puestos de trabajo para las minorías mencionadas y los sistemas electorales que obligan a destinar un mínimo de candidaturas para las mujeres.

Esta tendencia irrumpió más allá de los aspectos tradicionalmente considerados de discriminación (edad, sexo, raza, condición social o económica, ideas políticas o religiosas, etc.), para adentrarse en situaciones nuevas, como orientación sexual, apariencia física, portadores del VIH y discapacitados laborales por diversas razones, entre ellas las de enfermedades crónicas, involutivas o degenerativas. En la misma dirección, la doctrina jurisprudencial norteamericana frente al acoso sexual, se centra en la consideración de que el mismo es una forma de discriminación.

Está planteada la necesidad de no entender las normas constitucionales que mencionan tipos discriminatorios, como un numerus clausus, capaz de dejar fuera de la protección a situaciones que, por otras razones, implican nuevas formas reconocidas de discriminación.

Es por ello que resulta creciente la articulación de una serie de mecanismos procesales, dirigidos a que por medio de la función jurisdiccional se puedan hacer materialmente efectivas las normas dirigidas a excluir las prácticas discriminatorias en la sociedad.

En todo caso, debe tenerse claro que la idea de la igualdad no excluye la posibilidad de tratos diferenciados, cuando existen razones legítimas para hacerlo, aspecto que cobra especial significación en el terreno de de los derechos sociales, que apuntan hacia un concepto distributivo de la justicia. Trato diferente o determinadas ventajas legítimamente reconocidas respecto de personas que se encuentran en situaciones diversas, no implican necesariamente actos de discriminación.

En ese orden de ideas, MARTÍNEZ VIVOT hacía descansar la discriminación en la afectación arbitraria e injustificada de la igualdad, de modo que la discriminación se daría “cuando, arbitrariamente, se efectúa una distinción, exclusión o restricción que afecta el derecho igualitario que tiene toda persona a la protección de las leyes, así como cuando injustificadamente, se le afecta a una persona, o grupo de personas o a una comunidad el ejercicio de alguna de las libertades fundamentales”.

La exigencia general de la igualdad y la no discriminación está presente prácticamente en todas las legislaciones americanas. Podemos destacar lo siguiente:

Brasil: arts. 1°, 3°, 4°, 5°, 7° y 8° de la Constitución; ley 7,716 de 5 de enero de 1989, ley 9,459 de 13 de mayo de 1997, referentes a la discriminación.
Colombia: arts. 37, 38, 214 de la Constitución.
Chile: art. 19 de la Constitución.
Ecuador: arts. 4, 23, 36, 50 y 53 de la Constitución; Código de Trabajo; Código de la Niñez y Adolescencia; Ley de Discapacidades; Ley y Reglamento del Anciano.
Estados Unidos de América: Constitución Americana, incluida la 14ª Enmienda; diversas leyes federales; y en la numerosa legislación estatal que prohíbe la discriminación.
México: arts. 1 y 5 de la Constitución; ley general para la igualdad entre mujeres y hombres; ley para la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes (año 2000); ley de los derechos de las personas adultas mayores (2002); ley federal para prevenir y eliminar la discriminación (2003).
Argentina: art. 16 de la Constitución y ley 23,592, esta última vigente desde el 13 de septiembre de 1988; art. 1071bis del Código Civil, adicionado por la ley 21,173.
Panamá: arts. 19, 20 y 67 de la Constitución; Código de Trabajo (igualdad de salario); ley 4 de 29 de enero de 1999 (equiparación de la mujer, con prohibición de toda discriminación basada en el sexo); ley 42 de de 27 de agosto de 1999 (igualdad de oportunidades para discapacitados); ley 3 de 5 de enero de 2000 (personas con SIDA o virus VIH); decreto ejecutivo 199 de 29 de mayo de 2001 (reglamenta la ley 3 de 5 de enero de 2000); decreto ejecutivo 53 de 25 de junio de 2002 (reglamenta la ley 4 de 1999, sobre equiparación de la mujer); ley 9 de 1994 (de Carrera Administrativa); ley 11 de 22 de abril de 2005 (discriminación laboral); ley 59 de 28 de diciembre de 2005 (protección de discapacitados laborales).
Paraguay: arts. 46 y 88 de la Constitución.
Perú: art. 2 de la Constitución; ley 27270 (sanciones por actos de discriminación); ley 28983 (igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres).
República Dominicana: arts. 8 y 100 de la Constitución; Código de Trabajo.
Uruguay: art. 8 de la Constitución; ley 17.817 de 6 de septiembre de 2004, sobre proscripción de actos de racismo, xenofobia y toda otra forma de discriminación; ley 18.104 de 15 de marzo de 2007, sobre promoción de la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres.
Venezuela: Constitución, reconocimiento de la igualdad y no discriminación, así como de la necesidad de trato diferenciado de quienes se encuentren en situación de desigualdad fáctica.

LA PROTECCIÓN EN CONTRA DE LA DISCRIMINACIÓN EN EL DERECHO DEL TRABAJO.

En el derecho del trabajo, en el cual una de sus fundamentales separaciones del derecho común radica en que enfoca la igualdad (y también la libertad) desde un punto de vista material y no puramente formal, este tema cobra particular trascendencia. El enfoque material de la igualdad, así como condujo a la figura del contratante jurídicamente protegido, provocó también la incorporación de dispositivos antidiscriminatorios, como la igualdad de salario, la de trato y la de condiciones de trabajo, la protección de la actividad sindical en sus más amplias manifestaciones y, en general, la protección en contra del despido discriminatorio.

Particular valor ha dado la Organización Internacional del Trabajo al tema de la igualdad y no discriminación. Se expresa, de manera general, en la Constitución de la OIT, en la Declaración de Filadelfia y en la Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. Igualmente, se incluye entre sus ocho convenios fundamentales, en los Convenios 100 (Igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor) y 111 (Discriminación <empleo y organización>), a los cuales se agregan todos los relativos a la protección de la libertad sindical en su conjunto, en especial los Convenios 87 y 98, que están también entre los ocho convenios fundamentales de la OIT.

Debe destacarse igualmente, el peso de los precedentes del Comité de Libertad Sindical, que, en el marco del examen de las quejas por violaciones a la libertad sindical, ha construido un nutrido grupo de criterios relativos a la protección contra la discriminación antisindical, sistematizados en principios generales, actos de discriminación, dirigentes y delegados sindicales, necesidad de protección rápida y eficaz, reintegro de sindicalistas en sus puestos de trabajo y discriminación en perjuicio de los empleadores.

Para la OIT la discriminación en el trabajo comprende todo trato diferenciado y menos favorable de determinadas personas en razón de situaciones como raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, en los términos del Convenio 111; o, según las nuevas tendencias, discapacidad, edad, estado de salud, afiliación sindical o situación familiar, “sin perjuicio de su capacidad para cumplir los requisitos correspondientes al puesto de trabajo”.

Las exigencias de igualdad llevan a la OIT a considerar como una forma de discriminación indirecta, “el trato diferenciado de algunas categorías específicas de trabajadores traducida en menores prestaciones o remuneraciones”. A propósito, cita, como ejemplo de esta forma de discriminación indirecta la protección jurídica inferior que en todo el mundo tienen los trabajadores domésticos, que son principalmente mujeres mal retribuidas, pertenecientes a minorías étnicas o raciales y con frecuencia extranjeras.

Entre las nuevas formas procesales de protección en contra de la discriminación, está la creciente extensión de la figura del despido nulo, como expresión de la tutela judicial en contra de los despidos discriminatorios, que va más allá, sin excluirla, de la tutela frente a los despidos por razones antisindicales.

En la mayoría de las legislaciones que reconocen el libre despido, suelen señalarse excepciones que vendrían a configurar una suerte de estabilidad temporal, la vulneración de la cual abriría, en varias legislaciones, la posibilidad de nulidad del despido. Entre estos supuestos, están los sistemas de protección especial generalmente conocidos como fueros, que, con diversas variantes, se dirigen a excluir de manera temporal el poder patronal de libre despido y, la mayoría de las veces, a disponer restricciones de forma o de procedimiento previo al mismo despido justificado. Tales modalidades especiales de protección también se regulan en los sistemas que reconocen la estabilidad en el empleo.

Entre las mencionadas modalidades están las que protegen la maternidad, la representación o actividad sindical o de representación de los trabajadores, a los trabajadores en situación de conflicto colectivo o de arbitraje, incapacitados, portadores de VIH, a los que están en uso de vacaciones o bajo suspensión de los efectos de la relación de trabajo, en situación de pre-jubilación, discapacitados laborales, trabajadores con cargas familiares, trabajadores con reclamaciones recientes de carácter laboral o de seguridad social, etc. Un caso especial es el fuero deportivo que reconoce la legislación ecuatoriana. Otro caso especial es el de Uruguay, en donde más que una prohibición del despido injusto, la legislación reconoce indemnizaciones especiales en caso de maternidad, pero la trabajadora tiene que demostrar que el empleador conocía el hecho del embarazo; en el de enfermedad, si el despido se produce dentro de los 30 días siguientes al reintegro; y el de accidente de trabajo, si el despido se da dentro de los 180 días siguientes al reintegro; pero en los dos últimos casos el empleador queda relevado de la indemnización adicional, si prueba que el despido no tuvo que ver con la enfermedad o el accidente. La mayor parte de estos supuestos, representan despidos discriminatorios, pero hay algunos en los cuales la protección contra el despido pudiera obedecer a otras motivaciones (incapacitados, en uso de vacaciones, bajo suspensión de los efectos de la relación de trabajo, situación de pre-jubilación, etc.).

Independientemente de los mecanismos restrictivos de la capacidad de despedir a determinadas categorías de trabajadores, por vía de la exigencia de una justa causa y de una autorización judicial o administrativa previa, si el empleador despide a trabajadores no protegidos por un fuero especial, en las legislaciones iberoamericanas, en la forma antes explicada, se da una tendencia a reconocer la nulidad del despido cuando el mismo ofrece motivaciones discriminatorias, aún cuando el empleador llegase a demostrar la existencia de una justa causa de despido.

Dentro de las motivaciones discriminatorias pueden entrar muchas históricamente tradicionales, al igual que nuevas figuras que se estiman tienen esa connotación. Así, pueden mencionarse, los despidos motivados por el embarazo, el matrimonio reciente, la actividad o representación sindical, represalias por el ejercicio de derechos laborales o de la seguridad social, por resistencia al acoso sexual, actividad política, discapacidad, ser portador de VIH, raza, sexo, orientación sexual, situación familiar, opinión, idioma, nacionalidad, origen nacional, condición social o económica, edad, religión, ideas políticas, etc.

No siempre las normas sobre nulidad del despido discriminatorio se acompañan de procesos especiales, que aseguren la rápida reincorporación del trabajador al puesto de trabajo, al menos de manera provisional. Sin embargo, es visible una tendencia en esa dirección.

En general, contrario a lo que sucede en los Estados unidos de América, en los países latinoamericanos no son frecuentes las cláusulas antidiscriminatorias en las convenciones colectivas.

En términos más específicos que los arriba señalados, podemos indicar referencias normativas de los países americanos, basadas en los Informes Nacionales presentados al VII Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, celebrado en Santo Domingo, República Dominicana, del 31 de octubre al 2 de noviembre de 2007..

En los Estados Unidos de América tanto la legislación federal como la de los estados contienen normas prohibitivas de la discriminación en el trabajo, que protegen a los trabajadores por actos discriminatorios basados en consideraciones de raza, edad, origen nacional, sexo, orientación sexual, religión, discapacidad o embarazo. Tales normativas incluyen medidas de rechazo a la contratación, promoción, terminación, pagos y beneficios diferenciados, así como un ambiente hostil de trabajo sobre la base de características protegidas. Los diferentes estados tienen diversas categorías de protección de los trabajadores, según la fuerza o debilidad de sus leyes de trabajo y empleo.

En Argentina, los artículos 17 y 81 de la Ley de Contrato de Trabajo prohíben cualquier tipo de discriminación en el trabajo, por razones de sexo, raza, nacionalidad, religión, ideas políticas, gremiales o edad y garantizan la igualdad de trato. El artículo 81 considera que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, “pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador”.

En Brasil, el artículo 7 de la Constitución Federal prohíbe las conductas discriminatorias en los criterios de admisión (incluida la discapacidad), sueldos, trabajos realizados, edad, color o estado civil. La ley 5,473 de 10 de julio de 1968 prohíbe la discriminación en la selección para los puestos de trabajo y, específicamente, los referentes a las mujeres, como certificaciones de no gravidez o de esterilidad. La Consolidación de las Leyes de Trabajo garantiza la igualdad de salario (art. 5); protege el trabajo de la mujer (art. 373), prohibiendo diferentes comportamientos, como anuncios de trabajo con referencia al sexo, edad, color o situación familiar; rehusar el empleo, la promoción o fundar el despido en función del sexo, edad, color, situación familiar, estado de gravidez; hacer diferenciaciones en esos supuestos con fines salariales, formación o ascenso profesional; exigir certificaciones o examen para comprobar esterilidad o gravidez, para obtener o mantener un puesto de trabajo; impedir el acceso a concurso público o adoptar criterios subjetivos por los motivos antes mencionados. El artículo 391 de la Consolidación establece que no se puede considerar como justo motivo de despido el matrimonio de la mujer o su estado de gravidez. El artículo 461 de la Consolidación consagra el principio de igualdad de salario.

En Colombia, el Informe Nacional destaca el artículo 354 del Código Sustantivo del Trabajo, que protege contra la discriminación antisindical, tema que tratamos por separado.

En Costa Rica, el Informe Nacional hace referencia específica a las normas sobre discriminación antisindical.

En Chile, el artículo 19 numeral 16 de la Constitución, prohíbe cualquiera discriminación no basada en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que en ciertos casos la Ley exija la nacionalidad chilena o una determinada edad. El artículo 2° del Código de Trabajo considera contrarios a los principios laborales los actos de discriminación y reputa como tales las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. El mencionado artículo 2° del Código de Trabajo, considera como conductas antidiscriminatorias específicas: ofertas de trabajo basadas en cualquiera de las condiciones antes señaladas; exigir ausencia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial (salvo trabajadores con facultad de representar al empleador o que tengan fondos bajo su responsabilidad). El artículo 194 del Código de Trabajo prohíbe condicionar la contratación, permanencia o renovación de contrato, la promoción o movilidad en el empleo, a la ausencia o existencia de embarazo o que se exija para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez. El artículo 2° y los artículos 211-A y 211-E del Código de Trabajo establecen como contrario a dignidad de la persona el acoso sexual. El artículo 215 del Código de Trabajo y la Ley de Asociaciones de Funcionarios prohíben la discriminación antisindical.

En Ecuador, el Código de Trabajo contiene normas sobre protección del trabajo de los menores y de las mujeres, incluida la protección de la maternidad.

En México, la Ley Federal del Trabajo (art. 4), señala que no podrán hacerse distinciones entre los trabajadores por razón de raza, sexo, edad, credo religioso, doctrina política o condición social. De manera específica, el artículo 164 dispone que las mujeres tienen los mismos derechos y obligaciones que los hombres. Además de lo anterior, la Ley Federal del Trabajo contiene normas en contra de la discriminación antisindical.

En Panamá, la normativa contra la discriminación anteriormente citada, contiene variadas normas antidiscriminatorias, que entre sus disposiciones plantean la discriminación laboral. Estas normas son: artículos 19, 20 y 67 de la Constitución (igualdad y no discriminación, igualdad de salario); Código de Trabajo (igualdad de salario; prohibiciones al empleador por motivos sindicales; normas sobre acoso sexual; prohibición de represalias por efectuar reclamaciones; normas sobre ascensos; normas sobre prácticas desleales en contra del sindicalismo y los derechos de los trabajadores; fuero especial de protección para los trabajadores que denuncien incumplimiento de las normas de seguridad social, en el artículo 228-A, adicionado por la ley 51 de 27 de diciembre de 2005); ley 4 de 29 de enero de 1999 (equiparación de la mujer, con normas sobre prohibición de cualquier discriminación basada en el sexo); ley 42 de de 27 de agosto de 1999 (igualdad de oportunidades para discapacitados, con normas como consideración prioritaria para obtener el empleo; permanencia en el puesto de trabajo; porcentaje de 2% del personal reservado a discapacitados, en las empresas con 50 o más trabajadores; permisos para tratamientos); ley 3 de 5 de enero de 2000 (personas con SIDA o virus VIH, con normas como no discriminación; no exigencia de certificaciones; no puede ser causal de despido); decreto ejecutivo 199 de 29 de mayo de 2001 (reglamenta la ley 3 de 5 de enero de 2000, con normas como prohibición de discriminación; no exigencia de certificaciones negativas); decreto ejecutivo 53 de 25 de junio de 2002 (reglamenta la ley 4 de 1999, sobre equiparación de la mujer, con normas como la no exigencia en las ofertas de empleo o en la admisión al trabajo de la prueba negativa de embarazo, fotografías, limitaciones en la edad, estado civil, aplicación de criterios racistas, erarios o sexistas; hacer diferenciaciones a escala salarial; el acoso moral; el acoso u hostigamiento sexual); ley 9 de 1994 (de Carrera Administrativa, normas sobre no discriminación y sobre acoso sexual); ley 11 de 22 de abril de 2005 (sobre discriminación laboral, prohíbe la discriminación laboral, por razones de raza, nacimiento, discapacidad, clase social, sexo, religión o ideas políticas; prohíbe la publicación, difusión o transmisión, por cualquier medio, de ofertas de empleos remunerados que exijan una determinada edad); ley 59 de 28 de diciembre de 2005 (protección de discapacitados laborales, que incluye discapacidades laborales por enfermedades crónicas, involutivas o degenerativas, con prohibición de discriminación, derecho a conservar el puesto de trabajo y exigencia de causa justificada y autorización previa para el despido, otorgada por un Juez de Trabajo, en el caso de la empresa

privada o por la Junta de Apelación y Conciliación de Carrera Administrativa, en el de los servidores públicos).

En Paraguay, el artículo 3° del Código Laboral prohíbe las discriminaciones por impedimento físico, raza, color, sexo, religión, opinión política o condición social. El artículo 229 establece la igualdad de salario.

En Perú, el artículo 26, numeral 1, de la Constitución, señala que en la relación laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación. El artículo 26 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala la nulidad del despido por discriminación antisindical, por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma; el embarazo, si el despido tiene lugar en el período de gestación o los 90 días posteriores al parto. La ley 26772 dispone que las ofertas de empleo o de acceso a la formación educativa, no podrán contener requisitos que impliquen discriminación, anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato, basados en motivos de raza, color, sexo, religión opinión, ascendencia nacional u origen social, condición económica, política, estado civil, edad o de cualquier otra índole.

En República Dominicana, el Principio VII del Código de Trabajo prohíbe cualquier discriminación, exclusión o preferencia, basadas en motivos de sexo, edad, raza, color, ascendencia nacional, origen social, opinión política, militancia sindical o creencia religiosa. Además, el Código contiene normas de protección del trabajo de la mujer; igualdad de la mujer en el trabajo; protección de los minusválidos, que se complementan con la Ley General sobre Discapacidad (ley N° 42/2000); y normas en contra de la discriminación antisindical.

En Uruguay, la Ley N° 16.045 de 2 de junio de 1989 prohíbe toda discriminación que viole el principio de igualdad de trato y oportunidades para ambos sexos en cualquier actividad laboral, lo cual alcanza toda conducta discriminatoria desde la convocatoria para el empleo hasta la finalización de la relación laboral.

En Venezuela, están los dispositivos constitucionales y las normas de carácter legal relativas a la igualdad de salario, protección antisindical y prohibición de exigencia del examen de embarazo a las mujeres que solicitan empleo.

Como se puede observar de todo lo anterior, la normativa en la región alcanza a la prohibición de toda una gama de situaciones que pueden provocar actos de discriminación en el trabajo. El tema resulta más abarcador en tanto no se trata sólo de la tutela de los derechos fundamentales de los trabajadores como tales, sino, igualmente, de la tutela de los derechos del trabajador en su condición de persona o ciudadano, que no pueden ser desconocidos en la empresa, por el poder jurídico ejercido por el empleador.

Por otro lado, los actos de discriminación, fundados en ilegítimas diferenciaciones, entre ellas las de carácter antisindical, pueden comprender situaciones como las siguientes:

Ofertas de empleo con requisitos discriminatorios.
Criterios de selección de personal, fundados en elementos discriminatorios.
Afectación indebida de la igualdad de salario.
Restricciones discriminatorias en los programas de formación.
Diferenciaciones discriminatorias en la determinación de promociones, renovación de contratos, movilidad en el empleo y ascensos.
Determinación de las características de las tareas y de las condiciones materiales y tecnológicas del trabajo, mediante la utilización de criterios discriminatorios.
Utilización de criterios discriminatorios en la aplicación de medidas disciplinarias.
Utilización de criterios discriminatorios en la determinación de la reducción de personal.
Realización de actos de acoso sexual.
Fundar el despido en consideraciones discriminatorias o que el mismo obedezca materialmente a tales consideraciones, independientemente de la identificación formal de una justa causa de despido.

TRASCENDENCIA DEL TEMA DE LA IGUALDAD DE GÉNERO

Con la fuerte irrupción de las corrientes igualitarias de la mujer respecto del hombre y de rechazo a las diversas manifestaciones de la discriminación de género, se ha producido una extendida normativa en esa dirección, tendiente a rebasar las anteriores declaraciones formales, para dar paso a mecanismos concretos de aseguramiento efectivo de la igualdad. Es de resaltar que el potenciado tema de la igualdad de género, se enlaza hoy con la extensión de lo que se consideran como condiciones susceptibles de discriminación.

Paralelo a este fenómeno, en la realidad de la sociedad y en el escenario laboral es visible y sostenida la incorporación de la mujer a todos los oficios y profesiones, incluidas las posiciones técnicas y de mando. En muchos lugares –y todavía hoy- la presencia femenina en el trabajo, provocó reacciones de rechazo, que rebasaron el histórico comportamiento machista del acoso sexual, para dar lugar a variantes más bien de acoso sexista, con el cual antes que favores sexuales lo que se pretende es la salida de la mujer del puesto de trabajo. Estas variantes pueden llegar a manifestaciones propias del acoso moral.

Del mismo modo, surge la tendencia a declarar contrarias a la garantía constitucional de la igualdad de género, las antiguas normas que excluían de ciertos trabajos a la mujer, que, en la mayoría de los casos eran más que expresión de una intencionalidad discriminatoria (como las normas que impedían a la mujer ejercer el comercio si no contaba con el permiso del marido), significaban una suerte de galantería legislativa, dado que los hombres tomaban con esa intención ciertos trabajos más duros y difíciles. Sin embargo, aun cuando en tales situaciones en el fondo no había la intención discriminatoria en el trabajo, que sí era clara en otros casos, tales limitaciones se convirtieron en barreras para el acceso de la mujer al trabajo, justamente derribadas.

Este tema se enlaza con factores culturales que por largo tiempo condujeron a que ciertas profesiones fueran consideradas como típicamente masculinas o, a la inversa, como propias de las mujeres (por ejemplo: enfermería, secretarias, trabajo doméstico).

Este fenómeno social de igualación de género se enlaza con la incorporación, antes anotada, de nuevos elementos antidiscriminatorios. Es, en fin, un estadio en el cual la Humanidad, rescata y profundiza el valor de la igualdad y el rechazo de la discriminación, con la inclusión en ese rechazo de antiguos y nuevos criterios de no discriminación.

La profundización del tema de la igualdad de género, visto desde la perspectiva material de la posición de la mujer, lleva hoy a que, de manera inversa, algunos cuestionen si no sería discriminación de género en contra de los hombres, ciertas diferenciaciones en el mínimo de cuotas electorales o en ciertas reglas de protección de la seguridad social (edad para pensionarse, pensión de viudez).

La normativa en la región alcanza a la prohibición de toda una gama de situaciones que pueden provocar actos de discriminación en el trabajo. El tema resulta más abarcador en tanto no se trata sólo de la tutela de los derechos fundamentales de los trabajadores como tales, sino, igualmente, de la tutela de los derechos del trabajador en su condición de persona o ciudadano, que no pueden ser desconocidos en la empresa, por el poder jurídico ejercido por el empleador.

Parte de la importancia de las caracterizaciones normativas actuales, es que no se trata sólo de dispositivos prohibitivos de la discriminación, sino también de establecer mecanismos efectivos de equiparación laboral.

LA DISCRIMINACIÓN ANTISINDICAL

IV.1 Consideraciones generales

Una de las situaciones que colocan a los trabajadores en condiciones de mayor vulnerabilidad a la discriminación, son las relativas a la actividad sindical en sus diferentes manifestaciones. El trabajador puede ser susceptible de acciones patronales en su contra, por razón de su pertenencia o intención de pertenecer a una organización sindical; participar en su formación; dar apoyo en un conflicto colectivo; participar de una huelga o apoyarla; fungir de directivo o representante sindical, esto último tanto en el ámbito de la empresa como en instancias oficiales, bipartitas, tripartitas, de concertación, etc.

Situaciones como las que se mencionan en el párrafo anterior, pueden provocar reacciones del empleador que comprometan el ejercicio material de la libertad sindical y del derecho de negociación colectiva. Del mismo modo, en el ejercicio de sus poderes el empleador puede hacer diferenciaciones ilegítimas o mal intencionadas, con el afán de afectar la libertad sindical, mediante el debilitamiento de la estructura sindical con medidas aplicadas discriminatoriamente a los militantes, activistas o dirigentes sindicales.

Es por ello que las normas antidiscriminación constituyen un valioso soporte de la libertad sindical.

En nuestras legislaciones hay dispositivos fundamentales, como lo son las normas relativas a las prácticas desleales o prácticas antisindicales; la prohibición de listas negras; reconocimientos de ventajas especiales en el trabajo a dirigentes sindicales o a los trabajadores sindicalizados; la protección del fuero sindical y la de otros fueros colectivos (por negociación colectiva, huelga o arbitraje).

IV.2 Dispositivos legales y en la contratación colectiva para evitar y sancionar la discriminación antisindical. Prácticas desleales

Es importante determinar antes que nada los dispositivos que las legislaciones y, eventualmente, la contratación colectiva de cada país, tienen establecidos para evitar y sancionar las conductas antisindicales del empleador. Salvo los Estados Unidos de América y, en menor medida, en Paraguay y República Dominicana, no son relevantes en la contratación colectiva los dispositivos dirigidos a enfrentar la discriminación antisindical.

En general, se garantiza normativamente la libre formación y funcionamiento de las organizaciones sindicales y, en atención a ello, varias legislaciones tienen establecidas las llamadas prácticas antisindicales o prácticas desleales (Estados Unidos de América, Argentina, Brasil, Chile, Panamá, República Dominicana), mientras que en otros se da, como una medida de mayor efectividad, la acción de amparo judicial ante los tribunales, para obtener el cese inmediato del comportamiento antisindical (Argentina, Venezuela y, en cierta medida, Perú).

En los Estados Unidos de América, el Nacional Labor Relations Act protege a los trabajadores de la discriminación basada en sus simpatías sindicales o participación en actividades colectivas. Se garantiza a los trabajadores el derecho de organizarse libremente, asociarse, participar de las actividades de sus organizaciones, negociar colectivamente y defender de otra manera sus intereses. Las violaciones a estas garantías dan lugar a prácticas desleales (unfair labor practices). No se permite la interferencia, restricción o coerción hacia los trabajadores en el ejercicio de las garantías antes mencionadas, así como negarse a negociar colectivamente. Se prohíbe interferir de alguna manera con el derecho de participar en las actividades sindicales o cualquier acción colectiva, así como, específicamente, alterar las condiciones de empleo para desalentar la participación de los trabajadores en las actividades sindicales. Se establecen las consecuencias para el empleador, en caso de incumplimiento.

En Argentina, la Ley de Asociaciones sindicales (Ley 23.551, vigente desde 1988), establece el amparo judicial cuando cualquier trabajador o asociación sindical resultare impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical, a fin de lograr el cese inmediato del comportamiento antisindical. Además de lo anterior, la citada ley estatuye el fuero sindical, con exigencia de resolución judicial previa para despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo. La ley 25.212 establece una serie de infracciones muy graves del empleador, como las que impliquen cualquier clase de discriminación, entre ellas las razones de carácter gremial. La citada Ley de Asociaciones Sindicales, en sus artículos 53 a 55, regula las prácticas desleales y contrarias a la ética de las relaciones profesionales del trabajo por parte de los empleadores o de sus asociaciones profesionales, que incluyen una larga lista:

“Subvencionar en forma directa o indirecta a una asociación sindical de trabajadores.
Intervenir o interferir en la constitución, funcionamiento o administración de una asociación sindical de trabajadores.
Obstruir, dificultar o impedir la afiliación de los trabajadores a una de las asociaciones sindicales.
Promover o auspiciar la afiliación de los trabajadores a determinada asociación sindical.
Adoptar represalias contra los trabajadores por razón de su participación en acciones sindicales legítimas o en otras actividades sindicales o de haber acusado, testimoniado o intervenido en los procedimientos vinculados al juzgamiento de prácticas desleales.
Rehusarse a negociar colectivamente con la asociación a la cual le corresponda el derecho de hacerlo o provocar dilaciones tendientes a obstruir el proceso de negociación.
Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo, con el fin de impedir o dificultar el ejercicio de los derechos colectivos.
Negarse a reservar el empleo o no permitir que el trabajador se reincorpore luego de vencida la licencia por desempeño de funciones gremiales.
Despedir, suspende o modificar las condiciones de trabajo de los representantes sindicales con estabilidad amparada por la mencionada Ley, cuando las causas del despido, suspensión o modificación no sean de aplicación general o simultánea a todo el personal.
Practicar trato discriminatorio, de cualquier forma, por razón del ejercicio de los derechos sindicales legalmente tutelados.
Negarse a suministrar la nómina del personal, para los efectos de la elección de los delegados en los lugares de trabajo.”

Según se señala en el Informe Nacional presentado al VII Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, existen controversias en la doctrina sobre el carácter taxativo o ejemplificativo de la lista antes expuesta.

Las prácticas desleales en Argentina, dan lugar a la aplicación de multas y a consecuencias reparatorias, consistentes en la orden de cese de la práctica desleal o la realización de actos que resulten idóneos. El poder sancionatorio lo tienen los jueces o tribunales de trabajo.

En Brasil, el principal dispositivo radica en la protección del fuero sindical, con la posibilidad del despido nulo. La Consolidación de las Leyes del Trabajo (art. 543) hace referencia a las prácticas desleales, como la transferencia de lugar de trabajo a otras localidades o lugares más distantes de la sede del sindicato, para impedir o dificultar la actividad sindical; suspensión del trabajador y demás medidas disciplinarias, como represalia por su afiliación sindical o el desarrollo de sus actividades sindicales; postergación injustificada y discriminatoria de ascensos, con aumento de remuneración o concesión de premios al no sindicalizado o el ascenso más rápido del no sindicalizado; aislamiento del trabajador por razón de sus actividades sindicales. Se establecen medidas preventivas y de reparación, que fundamentalmente corresponden a la justicia de trabajo. En caso de infracciones administrativas corresponde la imposición de multas por la Inspección de Trabajo. El trabajador víctima de discriminación o acto antisindical, cuando es injustamente despedido, puede reclamar judicialmente su reincorporación, sin perjuicio de las indemnizaciones que corresponda, incluido el daño moral. Según el Informe Nacional presentado al VII Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, estas medidas no tienen la debida eficacia social.

En Colombia, según el Informe Nacional presentado al mencionado Congreso Regional Americano, en caso de conductas antisindicales del empleador, corresponde una investigación administrativa por conducto del Ministerio de Trabajo. No se hace mención de las prácticas desleales.

En Costa Rica, la adición al Código de Trabajo hecha al artículo 363 del Código de Trabajo por la Ley N° 7.360 de 4 de noviembre de 1993, prohíbe las “acciones u omisiones que tiendan a evitar, limitar, constreñir o impedir el libre ejercicio de los derechos colectivos de los trabajadores, sus sindicatos o las coaliciones de trabajadores”. El artículo 365 del Código de Trabajo, igualmente adicionado por la mencionada ley, faculta a la Dirección Nacional de Inspección de Trabajo para investigar cualquier hecho violatorio de la libertad sindical. Si se constata la violación, el Ministerio está obligado a formular denuncia ante los tribunales de trabajo y solicitar la correspondiente sanción.

En Chile, existe una amplia normativa referente a la discriminación antisindical. El artículo 215 del Código de Trabajo prohíbe condicionar el empleo a la afiliación o desafiliación a una organización sindical; impedir o dificultar su afiliación, despedirlo o perjudicarlo, en cualquier forma, por causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales. La Ley de Asociaciones de Funcionarios, en su artículo 5°, hace similares prohibiciones para dichos funcionarios.

Igualmente, en Chile se regulan las prácticas antisindicales y las prácticas desleales en la negociación colectiva, que el Informe Nacional destaca de la siguiente manera:

“i. PRACTICAS ANTISINDICALES: el concepto que da la norma legal de prácticas antisindicales es “las acciones que atenten contra la libertad sindical (arts. 289, 290 y 291).

1. 1. 1. el que obstaculice la formación o funcionamiento de sindicatos de trabajadores negándose injustificadamente a recibir a sus dirigentes, ejerciendo presiones mediante amenazas de pérdida del empleo o de beneficios, o del cierre de la empresa, establecimiento o faena, en caso de acordarse la constitución de un sindicato; el que maliciosamente ejecutare actos tendientes a alterar el quórum de un sindicato.
    2. el que se niegue a proporcionar a los dirigentes del o de los sindicatos base la información a que se refieren los incisos quinto y sexto del artículo 315 (información para la negociación colectiva).
    3. el que ofrezca u otorgue beneficios especiales con el fin exclusivo de desestimular la formación de un sindicato.
    4. el que realice alguna de las acciones indicadas en las letras precedentes, a fin de evitar la afiliación de un trabajador a un sindicato ya existente.
    5. el que ejecute actos de injerencia sindical, tales como intervenir activamente en la organización de un sindicato; ejercer presiones conducentes a que los trabajadores ingresen a un sindicato determinado; discriminar entre los diversos sindicatos existentes otorgando a unos y no a otros, injusta y arbitrariamente, facilidades o concesiones extracontractuales; o condicionar la contratación de un trabajador a la firma de una solicitud de afiliación a un sindicato o de una autorización de descuento de cuotas sindicales por planillas de remuneraciones.
    6. el que ejerza discriminaciones indebidas entre trabajadores con el fin exclusivo de incentivar o desestimular la afiliación o desafiliación sindical.
    7. el que aplique las estipulaciones de un contrato o convenio colectivo a los trabajadores a que se refiere el artículo 346, sin efectuar el descuento o la entrega al sindicato de lo descontado según dicha norma dispone.
    8. el que acuerde con el empleador la ejecución por parte de éste de alguna de las prácticas desleales atentatorias contra la libertad sindical señaladas precedentemente y el que presiones indebidamente al empleador para inducirlo a ejecutar tales actos.
    9. el que acuerde con el empleador el despido de un trabajador u otra medida o discriminación indebida por no haber éste pagado multas, cuotas o deudas a un sindicato y el que de cualquier modo presione al empleador en tal sentido.
    10. los que apliquen sanciones de multas o de expulsión de un afiliado por no haber acatado éste una decisión ilegal o por haber presentado cargos o dado testimonio en juicio, y los directores sindicales que se nieguen a dar curso a una queja o reclamo de un afiliado en represalia por su críticas a la gestión de aquélla.
    11. el que de cualquier modo presione al empleador a fin de imponerle la designación de un determinado representante, de un directivo u otro nombramiento importante para el procedimiento de negociación y el que se niegue a negociar con los representantes del empleador exigiendo su reemplazo o la intervención personal de éste.
    12. los miembros del directorio de la organización sindical que divulguen a terceros ajenos a éste los documentos o la información que hayan recibido del empleador y que tengan el carácter de confidencial o reservados.
    13. los que ejerzan fuerza física o moral en los trabajadores a fin de obtener su afiliación o desafiliación sindical o para que un trabajador se abstenga de pertenecer a un sindicato, y los que en igual forma impidan u obliguen a un trabajador a promover la formación de una organización sindical.
    14. los que por cualquier medio entorpezcan o impidan la libertad de opinión de los miembros de un sindicato.
  2. PRACTICAS DESLEALES EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA: se entiende por estas prácticas “las acciones que entorpezcan la negociación colectiva y sus procedimientos.
    1. el que se niegue a recibir a los representantes de los trabajadores o a negociar con ellos en los plazos y condiciones que establece la ley y el que ejerza presiones para obtener el reemplazo de los mismos.
    2. el que se niegue a suministrar la información necesaria para la justificación de sus argumentaciones.
    3. el que ejecute durante el proceso de la negociación colectiva acciones que revelen una manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo de la misma.
    4. el que ejerza fuerza física en las cosas, o física o moral en las personas, durante el procedimiento de negociación colectiva.
    5. los miembros de la comisión negociadora (de los trabajadores) que divulguen a terceros ajenos a ésta los documentos o la información que hayan recibido del empleador y que tengan el carácter de confidencial o reservados.”

El autor de alguna de las prácticas arriba señaladas queda sujeto a la imposición de multas por el Juez de Trabajo.

En Ecuador, el Informe Nacional destaca la protección con un fuero especial contra el despido de los trabajadores, durante la negociación colectiva. La legislación no contiene la figura de las prácticas desleales.

En México, el Informe Nacional presentado al VII Congreso Regional Americano destaca la normativa de protección de la libertad sindical, dentro la cual no se encuentran, específicamente, la del fuero sindical ni la de las prácticas desleales.

En Panamá, entre las prohibiciones al empleador (art. 138 del Código de Trabajo), se encuentran las siguientes:

Obligar a los trabajadores, por coacción o por cualquier otro medio o constreñirlos, para que se afilien o no a un determinado sindicato.
Obligar a los trabajadores, por cualquier medio, a retirarse del sindicato o a que voten por determinada candidatura en las elecciones de directivos sindicales.
Establecer listas negras, índices o prácticas que puedan restringir las posibilidades de colocación de los trabajadores o afectar su reputación.

El Código de Trabajo (art. 388) sanciona también como prácticas desleales en contra del sindicalismo, las siguientes conductas del empleador:

Formación de listas negras.
Despidos, sanciones, represalias o discriminaciones motivadas por reclamos individuales o colectivos, por el hecho de organizar o pertenecer a un sindicato; o por haber participado en una huelga o firmado un pliego de peticiones.
El despido, con conocimiento, de uno o más trabajadores amparados por el fuero sindical.
Los actos de injerencia con el objeto de promover la organización o el control de sindicatos de trabajadores o la renuncia o no afiliación a un sindicato.
Entregar u ofrecer a una organización sindical de trabajadores sumas de dinero, salvo las previstas en la Ley o en una convención colectiva, siempre que en este último caso sean destinadas para programas de vivienda u otras obras en beneficio directo de los trabajadores.
El despido o desmejoramiento de un número de trabajadores permanentes sindicalizados, en forma tal que modifique, en contra de éstos, la proporción entre el personal sindicalizado y el no sindicalizado o el perteneciente a otro sindicato, dentro de la empresa, a menos que se justifique previamente ante los tribunales de trabajo la causa de tales despidos o de la ruptura de dicha proporción.
Los trabajadores despedidos (fuera de los casos de trabajadores protegidos por el fuero sindical) en el último supuesto arriba señalado, tienen derecho al reintegro con pago de salarios caídos, pero sólo si se trata de trabajadores cuyo despido no sea anterior a más de tres meses a la fecha en que se formula la reclamación. La reclamación se tramita en los tribunales de trabajo mediante un proceso especial (proceso abreviado de trabajo). En la práctica este procedimiento no ha resultado eficaz.     Tanto el Ministerio de Trabajo y Desarrollo Laboral como los tribunales de trabajo, tienen potestad para imponer multas por prácticas desleales, que se duplican sucesivamente por cada vez que el empleador reincida en la falta. Tampoco las sanciones previstas se dan en la práctica.
     En Panamá, además de lo anterior existe el fuero sindical propiamente tal, así como fueros especiales de protección en caso de negociación colectiva, huelga o trámite de arbitraje.
    En Paraguay, en caso de despido de dirigente sindical, procede la reincorporación inmediata. Además, están previstas sanciones administrativas por conductas antisindicales, como multas y hasta suspensión de las actividades de la empresa. En la mayoría de las convenciones colectivas, según el Informe Nacional, hay una previsión específica de sanciones contra las conductas patronales contrarias a la sindicalización.

El artículo 393 del Código Laboral establece multas duplicables en caso de reincidencia, por la violación del fuero sindical, a cargo de la administración del trabajo.

En Perú, el artículo 26 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece la nulidad del despido motivado por la afiliación a un sindicato o por la participación en actividades sindicales. El artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas, obliga al Estado, a los empleadores y a sus representantes, a abstenerse de actos tendientes a coartar, restringir o menoscabar, en cualquier forma, el derecho de sindicación de los trabajadores y de intervenir en la creación, administración o sostenimiento de las organizaciones sindicales. El artículo 6° del Decreto Supremo 003-82-PCM, aplicable a los servidores públicos, señala que la autoridad pública debe abstenerse de ese tipo de actos.

En República Dominicana, además de la garantía del fuero sindical, el Código de Trabajo (art. 333) prohíbe a los empleadores la ejecución de prácticas desleales o contrarias a la ética profesional del trabajo, dirigidas a atentar contra la estabilidad y la autoridad moral del sindicato. Se entienden como tales, de manera expresa, despedir o suspender a un trabajador por pertenecer a un sindicato; exigir a trabajadores o personas que soliciten trabajo abstener de formar parte de un sindicato o que soliciten su admisión como miembros del mismo; ejercer represalias contra los trabajadores en razón de sus actividades sindicales; negarse a negociar convenios colectivos sin causa justificada; intervenir en la vida interna del sindicato; rehusarse a tratar con los representantes del sindicato. Además el artículo 47 del Código de Trabajo prohíbe a los empleadores: restringir el derecho de los trabajadores a ingresar o no en un sindicato o a retirarse de aquel al cual pertenezcan o a permanecer en él; ejercer presión en los trabajadores para que voten por determinada candidatura en la elección de los funcionarios o representantes de los sindicatos.

En República Dominicana, igualmente, las prácticas desleales dan lugar a acciones de responsabilidad civil y también de carácter penal, tramitadas ante los Juzgados de Paz en materia Penal; y ante el Tribunal de Trabajo o ante la Corte de Trabajo cuando se trata de un trabajador protegido por el fuero sindical.

En Uruguay, la Ley 17.940 de 2 de enero de 2006, establece la nulidad absoluta de cualquier discriminación que tienda a menoscabar la libertad sindical, en relación con el empleo o el acceso del trabajador al mismo. Sin embargo, no existe la consideración de las prácticas desleales, aunque el Decreto 93/968 de 3 de febrero de 1968 tipifica como actos de injerencia, las medidas tendientes a fomentar la constitución de organizaciones de trabajadores dominadas por un empleador o una organización de empleadores o a sostener económicamente o en otra forma, organizaciones de trabajadores, con la finalidad de que sean controladas por un empleador o por una organización de empleadores. Esta conducta es sancionable con multas, por la Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social.

En Venezuela, la legislación tiene previstos dispositivos preventivos, reparatorios y sancionatorios. Las prácticas desleales aparecen el artículo 217 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, mientras que la Constitución (art. 95) y la Ley Orgánica del Trabajo (arts. 98 y 443) hacen referencias a las injerencias indebidas.

El citado Reglamento indica como prácticas desleales, los actos tendientes a:

Fomentar la constitución de organizaciones de trabajadores dominadas por un empleador o una organización de empleadores; o sostener económicamente, o en otra forma, organizaciones de trabajadores, para colocarlas bajo el control de un empleador o de una organización de empleadores.
Intervenir en los actos propios de la organización sindical, tales como elección de directivos, deliberaciones sobre pliegos de peticiones y otras de igual naturaleza.
Obtener indebidamente información sobre el programa de acción del patrono o del sindicato.
La negativa injustificada a negociar colectivamente o la obstrucción del proceso de negociación.

Si ocurren las prácticas desleales, además de la eventual imposición de multas, procede la acción de amparo constitucional, para imponer la restitución de la situación jurídica infringida.

IV.3 Prohibición de listas negras

Una de las expresiones más sensitivas de la discriminación antisindical radica en la elaboración y circulación de las llamadas listas negras, dirigidas a impedir la contratación de dirigentes y activistas sindicales o la de trabajadores sindicalizados o que hubiesen participado de acciones colectivas.

Pese a una extendida prohibición legislativa en ese sentido, es una práctica que no desparece y que resulta difícil de comprobar, según señalan varios Informes Nacionales presentados al VII Congreso Regional Americano, y que, sin duda, refleja la discriminación antisindical.

Si bien en algunas legislaciones su prohibición no aparece de manera expresa, se entiende incorporada a las prohibiciones de discriminación antisindical o a la normativa de protección de la libertad sindical.

La incluyen expresamente como práctica prohibida, las legislaciones de Estados Unidos de América (Nacional Labor Relations Act); Colombia (numerales 4, 5, 8 y 9 del artículo 59 del Código sustantivo del Trabajo; el artículo 62 del mismo Código lo incluye como justa causa de terminación para el trabajador); Panamá (que la incluye en el artículo 388 del Código de Trabajo como una práctica desleal); y Paraguay (artículo 395 del Código Laboral).

IV.4 Reconocimiento de ventajas especiales en el trabajo a los dirigentes sindicales o a los trabajadores sindicalizados

La tendencia a la ejecución de actos de discriminación en el trabajo que afecten a los trabajadores por su actividad o condición sindical, demanda la existencia de normativas que, frente a determinadas situaciones que hacen más posible la discriminación de dirigentes sindicales o trabajadores sindicalizados, coloquen a los mismos en una situación de preferencia legítima. No se trata en estos casos de un trato desigual conformado por ventajas indebidas, sino de diferenciaciones tendientes a evitar la discriminación y, por ello, debidamente legitimadas.

Es obvio que una actitud antisindical o, al menos, no favorable al sindicalismo, puede motivar en el empleador preferir a quienes no tengan activismo sindical (por ejemplo: ascensos, promociones); o, por el contrario, adoptar medidas de afectación de los trabajadores haciéndolas recaer, preferentemente, en dirigentes sindicales o en trabajadores sindicalizados (por ejemplo: reducción de personal por causas económicas, tecnológicas o de fuerza mayor).

En estos casos, es legítimo el intento normativo por revertir o contener lo que podría ser una actitud natural de algunos o muchos empleadores, que, si se permitiese, en fin de cuentas significaría una discriminación antisindical.

En Estados Unidos de América, el NLRA no ofrece protección específica, en los términos antes expuestos, para los dirigentes sindicales. No obstante, en determinados casos los dirigentes reciben beneficios por su participación en las actividades sindicales.

En Brasil, Colombia, Ecuador, México, Uruguay y Venezuela, los Informes Nacionales presentados al VII Congreso Regional Americano destacan la ausencia de normas legales o de cláusulas en las convenciones colectivas, dirigidas a dar preferencia a los dirigentes sindicales o a los trabajadores sindicalizados.

En Chile, pese a la inexistencia de otras diferenciaciones de favorabilidad, no está permitido invocar la causal de despido de necesidades de la empresa, en contra de los trabajadores con fuero sindical, que están igualmente excluidos de las posibilidades de aplicación del ius variandi, salvo por caso fortuito o fuerza mayor.

En Costa Rica, el Informe Nacional señala que, a pesar de no existir norma expresa, la jurisprudencia ha desarrollado el criterio de la obligación para el empleador de, en los casos de reorganización, respetar los puestos de los dirigentes sindicales y hasta los de los integrantes de los sindicatos, dándoles prioridad a su estabilidad y, cuando sea necesario, de acreditar procesalmente las razones que justifican la terminación.

En Paraguay, originalmente existía en el Código Laboral una preferencia para los sindicalizados, pero una posterior reforma la eliminó. Sin embargo, en la práctica, según el Informe Nacional, se da preferencia a los dirigentes sindicales en caso de reducción de personal.

En términos similares, en República Dominicana no existe norma expresa que otorgue la citada preferencia en caso de reducción de personal, pero el Informe Nacional expresa que, por derivación de las convenciones colectivas y la costumbre, los trabajadores protegidos por el fuero sindical son los últimos en e ser retirados de la empresa.

En Perú, se establece legalmente la obligación de justificar la inclusión de dirigentes sindicales en los casos de cese colectivo por causas objetivas.

En Argentina, la Ley 23.551 de Asociaciones Sindicales (art. 51) garantiza que para las reducciones de personal por vía de suspensiones o despidos, que deban determinarse por orden de antigüedad, se excluirá de dicho orden a los trabajadores con fuero sindical.

En Panamá, en caso de despido por causas económicas, el artículo 213 del Código de Trabajo establece un orden de prioridades para permanecer en el empleo, según antigüedad, nacionalidad panameña, condición de sindicalizado y eficiencia. Las mujeres embarazadas se despiden el último lugar. En igualdad de circunstancias, una vez aplicadas las reglas anteriores, los trabajadores amparados por el fuero sindical, tienen preferencia sobre los demás trabajadores. Por otro lado, en caso de conflicto colectivo, se presume que toda petición de autorización de suspensión o despido de un trabajador que apoye el pliego de peticiones, está motivada por una represalia del empleador (art. 441 del Código de Trabajo), con lo cual el empleador no sólo tiene la carga de la prueba de la causa de suspensión o despido, sino, además, la de la inexistencia de una intencionalidad discriminatoria.

En Venezuela, el art. 14 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo señala expresamente que no se consideran discriminatorios, el reconocimiento en las convenciones colectivas de preferencias o privilegios fundamentados en criterios de relevancia cónsonos con el ordenamiento jurídico y de carácter general en la empresa, como los de afiliación sindical y otros análogos. Si embargo, no es usual la adopción de estos dispositivos en las convenciones colectivas.

IV.5 Los fueros de protección de la libertad sindical

Además de los dispositivos antidiscriminatorios como los ya examinados, de normas relativas a las prácticas desleales o prácticas antisindicales; la prohibición de listas negras; reconocimientos de ventajas especiales en el trabajo a dirigentes sindicales o a los trabajadores sindicalizados; en nuestras legislaciones se reconoce la protección del fuero sindical y la de otros fueros colectivos (por negociación colectiva, huelga o arbitraje).

Parte importante del reconocimiento de los fueros de protección de la libertad sindical, es la extendida exigencia de una autorización judicial previa para el despido, lo cual supone una suerte de presunción de que el despido puede ser discriminatorio.

PROTECCIÓN PROCESAL EN CONTRA DEL DESPIDO DISCRIMINATORIO ANTISINDICAL

V.1 La protección procesal en contra del despido discriminatorio en general

Como una buena parte de los dispositivos de protección en contra de la discriminación en el trabajo, están construidos tomando en cuenta la tutela judicial respecto del despido discriminatorio, en esta parte de nuestro trabajo, dedicaremos un espacio especial a la forma de regulación de la mencionada tutela, iniciando con algunas consideraciones respecto de la forma en que se aborda en relación con el despido discriminatorio en general.

Examinaremos lo que concierne propiamente al despido nulo por discriminación. Para una mejor comprensión del tema, hacemos alusión a la regulación correspondiente en España y Portugal, dadas las afinidades con el trato que se le da en América Latina.

Dentro de lo anterior, esta parte del trabajo se centra en el despido discriminatorio, con una tutela normativa capaz de provocar su nulidad. Hay dos maneras en que las normas materiales protegen contra el despido discriminatorio. Una, es la de exigir formalidades especiales (frecuentemente una autorización judicial o administrativa previa), lo cual implica suponer que ciertas categorías de trabajadores son más vulnerables frente a prácticas discriminatorias y, por ello, su despido se somete a restricciones especiales, que en el fondo expresan una suerte de presunción inicial de despido discriminatorio. En general estas formalidades previas al despido, se reconocen a directivos y representantes sindicales, candidatos a puestos de representación sindical o de los trabajadores, trabajadores en conflicto colectivo, organizadores o fundadores de una organización sindical y mujeres embarazadas. Otra forma de protección en contra del despido discriminatorio, es la de que, en caso de impugnación o discusión judicial del despido se pueda examinar el motivo del mismo, de modo que no sea suficiente que pueda demostrarse la existencia misma de la causa justa de despido, sino que si en el proceso queda demostrado que el motivo del despido refleja una actitud discriminatoria, el despido resultaría nulo.

Poder obtener judicialmente la declaratoria de nulidad del despido, implica la posibilidad de que se reviertan los efectos del mismo. Aquí cobran especial importancia los mecanismos dirigidos a asegurar el reintegro del trabajador y, por ende, al restablecimiento de la relación laboral.

V.2 Diferenciación entre el despido injusto o improcedente y el despido nulo

En la doctrina y en algunas legislaciones se hace una distinción expresa entre el despido injustificado o improcedente y el despido nulo, distinción que puede ser expresa o implícita y que eventualmente conduce a que aunque en el primero no exista para el trabajador la opción del reintegro o el empleador pueda sustituirla por una indemnización, en el despido nulo el reintegro llega a resultar de forzoso cumplimiento. Todo esto resulta de suma importancia para determinar los efectos de la sentencia que llegue a dictarse, cuando el trabajador acuda a la tutela judicial.

Diversos supuestos antes mencionados, varios de ellos relativos a situaciones especiales de prohibición temporal del despido para evitar la discriminación, pueden dar lugar al despido nulo.

En términos generales, la apuntada distinción se ha dirigido a considerar que existe despido nulo cuando el acto rescisorio se adopta con infracción de formalidades o de determinadas prohibiciones o en ausencia de requisitos esenciales (diferentes a la prueba de la justa causa), cuando se lesionen derechos fundamentales o el despido está motivado por discriminación. El despido injustificado o improcedente tendría que ver básicamente con la ausencia de demostración de la justa causa invocada.

En términos concretos, la base del despido nulo sería no cumplir con los requisitos y formalidades para un despido en situación de fuero especial (por ejemplo, autorización judicial o administrativa previa); despedir, con o sin justa causa, en períodos de prohibición del despido (incapacidad, vacaciones, servicio militar, representación deportiva u otras causas de suspensión); o hacerlo por motivaciones discriminatorias o lesivas de derechos fundamentales.

Como ya expresamos, la protección contra la discriminación puede dirigirse a exigir determinadas formalidades al despido de trabajadores en situación de vulnerabilidad discriminatoria o bien a permitir que el juez entre al examen del motivo real del despido, independientemente de que esté probada o no una justa causa de despido.

En España, en el Estatuto de los Trabajadores ahora el incumplimiento de las formalidades da lugar a un despido improcedente, mientras que el despido nulo se circunscribe al despido discriminatorio o violatorio de los derechos fundamentales o las libertades públicas del trabajador. En el derecho europeo, particular elaboración han tenido, por ejemplo, los despidos en que el motivo del despido (más allá de la invocación formal de una causa específica) sea la condición del embarazo o el hecho del matrimonio, supuestos representativos de discriminación en contra de la mujer.

En cuanto a la distinción que comentamos, el caso español es claro en establecer con claridad ambas figuras, en la forma que dejamos indicada. En otros casos aparece más bien de manera indirecta y en los demás los autores precisan que no existe la distinción.

En Uruguay, según la doctrina, el único caso de despido nulo es el de un activista sindical, cuando obedece, según señala Juan RASO, a cualquier discriminación dirigida a menoscabar la libertad sindical, en relación con el empleo o el acceso de los trabajadores al mismo. En este caso el empleador debe acreditar en el proceso que promueva el trabajador, una causa razonable, que tenga relación con la capacidad o la conducta del trabajador o que se fundamente en las necesidades de la empresa o establecimiento u otra que resulte suficiente. En esta legislación, entonces, el despido nulo se circunscribe a un despido discriminatorio por razones sindicales.

En Argentina, el despido nulo tiene que ver con el despido de dirigentes sindicales que gozan de tutela gremial. Según señala Carlos Alberto LIVELLARA, se está abriendo en la doctrina y la jurisprudencia la posibilidad de plantear también la nulidad del despido en los casos de despido discriminatorio.

En Brasil, conforme expone Amauri MASCARO NASCIMENTO, no es usual la expresión de despido nulo. La única exigencia previa de calificación judicial se da para la comprobación de la falta grave del dirigente sindical.

En Chile, se exige, para los trabajadores protegidos por el fuero sindical, la existencia de una justa causa y la autorización judicial previa. La ley 20.087, de 3 de enero de 2006, regula el procedimiento de tutela laboral, para la garantía de derechos constitucionales fundamentales, entre ellos el de asociación sindical y el de no discriminación, que puede utilizarse en caso de despido.

En Costa Rica, en caso de despido discriminatorio, incluida la discriminación antisindical, la consecuencia es la nulidad del despido, con derecho al reintegro.

En Colombia, el despido por discriminación antisindical tiene como consecuencia la nulidad del despido, con derecho al reintegro para el trabajador.

En Ecuador, Sabino HERNÁNDEZ MARTÍNEZ indica que en ese país no se hace distinción entre despido injustificado y despido nulo. Menciona que en los casos de protección temporal en contra del despido, se requiere autorización previa del Inspector de Trabajo, fundada en justa causa. Estos casos se refieren a servicio militar, fuero deportivo, incapacidad.

El profesor Luís Manuel Teles de MENEZES LEITAO, que en Portugal no existe diferenciación entre ambas formas de despido, ya que el despido ilícito comprende tanto razones formales como razones sustanciales.

En Perú, Mario PASCO COSMÓPOLIS precisa la existencia de la distinción, dado que la Ley de Productividad y Competitividad Laboral diferencia cuatro clases de despido: justificado, indirecto, injustificado y nulo, comprendidos en este último los fundados en motivaciones antisindicales; por la presentación de quejas en contra del empleador; por discriminación por razón de sexo, raza, opinión o idioma; por la maternidad de la trabajadora; y por ser portador del VIH. Como derivación de los fallos del Tribunal Constitucional, ahora en Perú, como señala PASCO COSMÓPOLIS, es dable distinguir las siguientes clases de despido: causado, incausado, fraudulento (causa notoriamente falsa o se coacciona la renuncia), nulo, con afectación de derechos fundamentales (por ejemplo: debido proceso, intimidad) y con imputación de falta grave no probada (injustificado).

En Venezuela el despido de trabajadores protegidos por el fuero sindical o el de maternidad, así como el los que estén en situación de suspensión de los efectos de la relación laboral, requiere de autorización previa de la Inspección del Trabajo. Los dos primeros supuestos quedarían comprendidos en despidos discriminatorios.

En Nicaragua, aún sin usar la expresión, el Código de Trabajo regula claros supuestos de nulidad del despido, cuando en su artículo 46 concede acción de reintegro, con salarios caídos, al trabajador cuyo despido se haya hecho en violación de normas prohibitivas; constituya un acto que restrinja el derecho del trabajador; o tenga carácter de represalia por ejercer o intentar ejercer sus derechos laborales o sindicales. En este país el despido nulo comprende básicamente despidos discriminatorios.

En Panamá, la legislación en algunos casos regula supuestos de despido nulo sin darle el calificativo (trabajadores protegidos con fueros, trabajadores objeto de prácticas desleales en contra del sindicalismo); en otros los asimila al despido injustificado (despido por causas económicas, sin autorización administrativa previa); y en otros se refiere a la nulidad del despido, sin precisar sus efectos (despido mientras el trabajador se encuentra de vacaciones o incapacitado y de la trabajadora en licencia de maternidad). Los trabajadores amparados por fueros especiales sólo pueden ser despedidos con autorización judicial previa, basada en una justa causa. Claros supuestos de despidos discriminatorios, serían los de los trabajadores protegidos por fueros (sindical, de negociación, de huelga, de arbitraje y de maternidad). Igualmente, la nulidad del despido comprende cuando se aplica a trabajadores cubiertos por el fuero electoral (candidatos a un puesto de elección popular), respecto de los cuales también se exigen la autorización judicial previa y la justa causa. El despido en violación del fuero electoral, estimamos que básicamente sería una despido discriminatorio.

Por último, las diversas legislaciones que reconocen determinados fueros de protección y dan el derecho al reintegro en caso de omisión de los requisitos formales o esenciales (por ejemplo: autorización judicial o administrativa previa, fundada en justa causa debidamente comprobada), implícitamente dan efectos de nulidad al despido, en especial si disponen el cumplimiento forzoso de la orden judicial o administrativa de reintegro.

En América Latina tradicionalmente las posibilidades de despido nulo, aunque muchas legislaciones lo asimilasen al despido injusto, con la sola diferencia del reconocimiento del derecho al reintegro, estaban más bien restringidas al despido con infracción de normas prohibitivas de protección especial (los fueros como el sindical y el de maternidad) o bien con infracción de prohibición de despido en caso de suspensión de los efectos del contrato de trabajo. Sin embargo, la situación actual perfila una clara tendencia de ampliación, que llega a incorporar el examen del motivo del despido (para determinar si es discriminatorio) o si se hace con lesión de derechos fundamentales.