NUEVA FORMAS DE CONTRATACIÓN LABORAL Y TRABAJO PRECARIO EN CENTROAMÉRICA, MÉXICO Y REPÚBLICA DOMINICANA

Las nuevas técnicas de producción, la comercialización, la diversidad de los mercados y de financiamiento internacional, están impactado en las conductas de contratación y en la condiciones de la ejecución del trabajo, impulsando y flexibilizando el derecho del trabajo.

PRESENTACIÓN

Inicio el presente trabajo evocando al Señor y Creador del Universo, tenga en su Santo Reino a nuestro Maestro y caro amigo, Dr. Baltasar Cavazos Flores y parafraseando al Papa Juan Pablo II, sostenemos que el trabajo tiene una fuerza y vigor que da vida a toda una comunidad.

Las nuevas técnicas de producción, la comercialización, la diversidad de los mercados y de financiamiento internacional, están impactado en las conductas de contratación y en la condiciones de la ejecución del trabajo, impulsando y flexibilizando el derecho del trabajo.

Estas políticas flexibilizadotas puestas en marcha por el sector empresarial, ha tenido acogida por ciertos gobiernos de turno que han legalizado algunas prestaciones y otras se vienen impulsando de hecho.

Los objetivos de la flexibilización laboral van dirigidos “a disminuir los costos de la producción por la vía de la eficiencia trasladándolos a los trabajadores mediante la precarización de las condiciones de trabajo”.

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• LAS RELACIONES DE TRABAJO EN NICARAGUA

El trabajo se inicia a través de la suscripción del contrato de trabajo o el establecimiento de la relación de trabajo.

Nuestra Legislación Laboral, en su Art. 19 define: “Contrato Individual de Trabajo es el Convenio Verbal y escrito entre un empleador y un trabajador, por el cual se establece entre ellos una relación laboral para ejecutar una obra o prestar personalmente un servicio. Relación laboral o de trabajo, cualquiera sea la causa que le de origen, es la prestación de trabajo de una persona natural subordinada a un empleador mediante el pago de una remuneración”.

• DIFERENCIA ENTRE CONTRATO DE TRABAJO Y RELACIÓN LABORAL

Analizamos la diferencia y a la vez la inequívoca relación de interdependencia existente entre los términos jurídicos: Contrato de Trabajo y relación laboral.

No se equívoca el legislador al establecer que el contrato de trabajo es el acuerdo entre ambas partes, y ese es precisamente el contrato de trabajo. No escapando más allá de esa prestación del consentimiento entre las partes para la fijación de la relación de trabajo. Es decir que el Contrato de Trabajo no está ligado únicamente a la suscripción de un documento escrito, sino que se presume existente aún en los casos en que el consentimiento realice en forma verbal. Podemos afirmar, por tanto que la significación del Contrato de Trabajo es únicamente para darle vida al vínculo jurídico laboral y para servir de referencia con la finalidad de demostrar la existencia de la relación de trabajo.

En cambio, la relación de trabajo, no se circunscribe a acuerdo de voluntades, sino, está integrada por el conjunto de relaciones que se van originando en el devenir del vínculo existente entre el binomio: trabajador y empleador.

Por otro lado, el legislador, maneja en lo que hace a la denominación de Contrato de Trabajo, el término Convenio, como sinónimo, pues convenio según el Art. 235 C.T. dice “Convenio es el acuerdo celebrado por escrito entre un trabajador y un grupo de empleadores y una o varias organizaciones de trabajadores con personalidad jurídica”. Nuestro legislador utiliza en la definición de Convenio elacuerdo de Voluntades, por lo que se puede decir que técnicamente está bien empleado.

En el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual del Tratadista y Maestro Dr. GUILLERMO CABANELLAS, define al convenio: “Como el concierto de voluntades, expresado en convención, pacto, contrato, tratado u ajuste. Sinónimo de cualquiera de estos vocablos que implican acuerdo, por la elasticidad y uso generalizado que al convenio se le da; no obstante la diferenciaciones técnicas que en cada remisión se concretan”.

No importa el nombre o el título de la denominación que se le confiera al Contrato de Trabajo, pues lo importante es que está constituido por lo elementos que lo radican inmediatamente en el campo laboral o en el trabajo mismo.

• EL CONTRATO DE TRABAJO EN LAS LEGISLACIONES DE CENTROAMERICA MEXICO Y EL CARIBE

Nuestras legislaciones en materia laboral contienen disposiciones similares que regulan las únicas formas legales de contratación laboral, no dejando espacios para que las autoridades laborales hagan uso de potestades discrecionales en detrimento de los derechos de los trabajadores en general. En materia laboral no rige el principio de que “lo que no esta prohibido esta permitido” por el carácter proteccionista del Estado  �

Ni el legislador ni las autoridades laborales en el ejercicio de sus facultades son libres. El primero para crear leyes y, el segundo para interpretarlas. Sus facultades están limitadas por la constitución y las leyes laborales.

En el proceso de producción, el legislador sólo puede desarrollar los preceptos constitucionales y las autoridades laborales sólo pueden interpretar para su aplicación cuando haya oscuridad o vacío, pero, dentro de los límites que establecen nuestras Constituciones.

Nuestros Códigos del Trabajo recogen con pocas diferencias en la forma, pero no en el fondo las mismas definiciones del Contrato de Trabajo y relación laboral. En cuanto al contenido del Contrato de Trabajo: a la capacidad para contratar, a las formas o tipos de contratos, el período de prueba; pues así se obtiene de las disposiciones contenidas en las legislaciones de Centroamérica y el Caribe objeto de esta ponencia.

Nuestra Legislación Laboral en Titulo II Capítulo I contiene las siguientes disposiciones en materia del Contrato de Trabajo:

1. Relación Laboral y Contrato de Trabajo:Art. 19.Relación laboral o de trabajo, cualquiera sea la causa que le de origen, es la prestación de trabajo de una persona natural subordinada a un empleador mediante el pago de una remuneración.

Contrato individual de trabajo es el convenio verbal o escrito entre un empleador y un trabajador, por el cual se establece entre ellos una relación laboral para ejecutar una obra determinada o prestar, personalmente, un servicio. Las legislaciones de Centroamérica, México y Republica Dominicana lo recogen en Honduras el Art.19; en El Salvador, el Art. 17; en Guatemala el Art. 18: en Costa Rica Art.18; en Panamá el Art. 62;  en México el Art. 18 y en Republica Dominicana Art.1.

Art. 20.El contrato escrito de trabajo debe contener:

1. El lugar y la fecha de su celebración;
2. La identificación y domicilio de las partes y en su caso, el nombre y apellido del representante legal de la entidad empleadora;
3. Descripción del trabajo y lugar o lugares donde deba realizarse;
4. La duración diaria y semanal de la jornada y si ésta es diurna, mixta o nocturna;
5. Indicación de si el contrato es por tiempo determinado o de duración indefinida;
6. La cuantía de la remuneración, su forma, períodos y lugar de pago, y si se conviene por unidad de tiempo, por unidad de obra, por tarea o a destajo, por comisión o por participación en los cobros de ventas o en las utilidades y cualquier otro complemento salarial, así como la forma de cálculo en la remuneración;
7. Las firmas de los otorgantes o su representante legal, o impresión digital o firma a ruego de los que no sepan o no puedan firmar, en presencia de dos testigos.

La falta de alguno de los elementos indicados no exime a las partes de cumplir con esta disposición. En todo caso se entenderá completado en lo pertinente por lo dispuesto en la legislación laboral o convención colectiva. Las legislaciones de Centroamérica y Republica Dominicana lo recogen en Honduras Art. 37; en El Salvador Art. 23; en Guatemala Art. 29; en Costa Rica; Art. 24; en Panamá Art.68; en México Art. 24; en Republica Dominicana Art. 24.

Art. 22. Son capaces para contratar en materia laboral, los mayores de dieciséis años de edad. Las legislaciones de Centroamérica y República Dominicana lo recogen Art. 32 y 33 en Honduras; Art. 105 en el Salvador, Art. 31 en Guatemala; Art. 46 en Costa Rica; Art. 71 en Panamá; Art. 46 en México; Art. 17 y 18 y República Dominicana.

1. Formas o tipos de contratos:Art. 23. El contrato de trabajo se redactará en dos ejemplares firmados por ambas partes, entregándose uno de ellos al trabajador. Dichas copias podrá n ser presentadas al Ministerio del Trabajo para su certificación. Las legislaciones de Centroamérica y Republica Dominicana lo recogen Art. 36 en Honduras; Art. 18 en El Salvador; Art. 28 en Guatemala; Art. 23 en Costa Rica; Art. 67 en Panamá; Art. 23 en México; Art. 22 República Dominicana.

Art. 24.El contrato de trabajo puede celebrarse verbalmente cuando se refiera:

1. Al trabajo en el campo;
2. Al servicio doméstico; y
3. A los trabajos temporales u ocasionales que no excedan de diez días.

En estos casos, el empleador suministrará al trabajador dentro de los primeros tres días de trabajo, una constancia que contenga la fecha de iniciación de la relación de trabajo, el servicio a prestar u obra a realizar y el salario estipulado.

Salvo prueba en contrario, la constancia referida será suficiente para demostrar la existencia de la relación laboral. Las legislaciones de Centroamérica y Republica Dominicana lo  recogen Art. 39 en Honduras; Art. 76 y85 en el Salvador, Art. 27 en Guatemala; Art. 22 en Costa Rica; Art. 67 en Panamá; Art. 22 en México; Art. 4 en República Dominicana.

Art. 25.La relación de trabajo o contrato individual puede ser por tiempo determinado o indeterminado. Las legislaciones de Centroamérica y República Dominicana lo recogen Art. 46 en Honduras; Art. 25 en El Salvador; Art. 25 en Guatemala; Art. 26 en Costa Rica; Art. 73 en Panamá; Art. 27 en México; Art. 25 en República Dominicana.

Art. 26.El contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indeterminado, excepto cuando:

1. Cuando las partes convengan en un plazo;
2. Cuando para la realización de la obra o servicio el plazo este en función del tiempo de duración de los mismos;
3. Cuando se trate de trabajos estaciónales o cíclicos sin perjuicio de lo estipulado en convenios o acuerdos colectivos Las legislaciones de Centroamérica México y Republica Dominicana lo  recogen Art. 46 en Honduras; Art. 26 en El Salvador; Art. 26 parte infine en Guatemala; Art. 31 en Costa Rica; Art. 74 y 75 en Panamá; Art. 26 en México y Art. 33 en República Dominicana.

Art. 27.El contrato o relación de trabajo se considera por tiempo indeterminado cuando no tiene plazo. Asimismo, cuando hubiere expirado el plazo del contrato por tiempo determinado y el trabajador continúe prestando sus servicios por treinta días más, o cuando vencido el plazo de su segunda prórroga se continúe trabajando o se prorrogue nuevamente. Las legislaciones de Centroamérica México y República Dominicana lo  recogen Art. 46 en Honduras; Art. 26 en El Salvador; Art. 26 en Guatemala; Art. 28 en Costa Rica; Art. 77 en Panamá; Art. 28 en México y Arts. 26 y 27 en Republica Dominicana.

• FORMAS ATIPICAS DE CONTRATACION LABORAL

• Celebración de contratos por tiempo determinado: La celebración de Contratos de Trabajo por tiempo determinado para la ejecución de labores que son propias del giro del negocio, como ejemplo podemos señalar la contratación de una secretaria por tiempo determinado, que no sea para cubrir de manera interina la ausencia de una trabajadora o para la ejecución de un proyecto de duración determinada.

Este contrato por imperio de la ley al demostrase que la contratación no fue de manera interina, ni para la ejecución de un proyecto, la autoridad laboral en el ejercicio de la tutela de los derechos de los y las trabajadoras deberán declarar la transformación del contrato en indeterminando.

• La celebración de Contratos de Trabajo de Trabajo a Tiempo Parcial: Este tipo de relación se ha justificado por el sector empresarial, como una forma de proveer empleo a los estudiantes, para que puedan sufragar los gastos de sus estudios y en el caso de las madres solteras, para que éstas puedan, además, llevar sustento para sus hijos y puedan estar juntos con ellos más tiempo.

Nuestras legislaciones en materia laboral reconocen como patrimonio jurídico de los trabajadores los derechos consignados en la ley siempre y cuando el trabajador labore las jornadas ordinarias legales o las convencionales.

Este colectivo de trabajadores, no se le paga el salario mínimo, por que  no trabajan las ocho horas diarias y como consecuencia ve disminuidas en algunos caso a cero sus prestaciones laborales.

1. No le paga el séptimo día descansado por que no trabaja las cuarenta y ocho horas semanales;
2. No tiene derecho a las vacaciones por no trabaja los seis meses consecutivos las jornadas legales o convencionales.
3. No le pagan el treceavo mes por que no se trabajo durante todo el año la jornada ordinaria legal o convencional.
4. No lo afilian al Seguro Social por que el INSS establece como cuota mínima para afiliación el salario mínimo del sector o actividad económica y como consecuencia no tiene derecho a ninguna de las prestaciones de seguridad social.

• Contratos temporales: Nuestras legislaciones contemplan como lícita la contratación temporal, pero lo limita a las tareas del campo, a las faenas cíclicas, a aquellas actividades accidentales que suceden en las empresas o a necesidades de la producción, y en fin, que se justifique la temporalidad de la contratación de lo contrario, se tiene la relación como pactada a tiempo indeterminada.  �

Esta forma de contratación igual que las otras formas atípicas de contratación laboral persiguen huir del derecho del trabajo, contratando de manera temporal a los y las trabajadoras para que ejecuten actividades de carácter permanentes, cancelando los contrato por su vencimiento y celebrando nuevos contratos con los mismos trabajadores, con el fin de interrumpir el transcurso ordinario del tiempo para que los trabajadores puedan ejercer derechos inherente a la relación de trabajo tales como las vacaciones, el décimo tercer mes, indemnización por despido, derecho de afiliación a la  Seguridad Social .

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• Contrato de trabajo prestacionado: Este tipo de contrato está reservado para los trabajadores del campo, para aquéllas faenas cíclicas, trabajadores de la construcción, por la falta de estabilidad de este sector de trabajadores que pueden trasladarse de un centro de trabajo a otro.

El numeral IV de los Principios Fundamentales del Derecho del Trabajo establece, que los derechos de los trabajadores consignados en la legislación laboral son irrenunciables. El celebrar contrato de trabajo prestacionado para actividades que no justifican su suscripción, que conlleven  el pago a destiempo de las prestaciones laborales es ilícito,

• Trabajo a domicilio: Me refiero al trabajo a domicilio que se desarrolla, sin ninguna, protección del derecho del trabajo. Se le entrega la materia prima para que lo ejecute en su domicilio, que use la máquina de su propiedad o le da en arriendo la maquina con opción a compra.

En este caso el empleador se ve liberado de toda responsabilidad frente a cualquier contingencia que sufra el trabajador, como consecuencia del trabajo. No asume los costos de las prestaciones laborales del trabajador: el costo de los tiempo de interrupción de la jornada para refrigerio, la alimentación, horas extras, séptimo día con goce de salario, días feriados, vacaciones, treceavo mes, entre otros. �

En este tipo de trabajo se destaca la maquila que le entrega materia prima a los y las trabajadoras para que lo ejecuten en sus domicilio, le fijan un precio a la pieza y calidad, asignándole un plazo para su entrega. Si la trabajadora no entrega las piezas con la calidad requerida no se le paga y se le devuelve para que corrija.

• Subcontratación de producción: Esta es otra modalidad que ha venido utilizando las maquiladoras para bajar sus costos de producción. Contratan con una persona la elaboración de piezas de vestir, se establece un precio por pieza y el plazo de entrega, dejándole la responsabilidad de la contratación de personal con todos sus costos a este sub contratista, lo que no necesariamente son satisfechas por el subcontratista. Esta modalidad de contratación libera al empleador de todo beneficio laboral.

• Cooperativa de trabajo asociado: Esta modalidad consiste en favorecer la asociación de trabajadores de una empresa en cooperativas, bajo el ofrecimiento de garantizarles, mediante contrato de naturaleza civil, la ejecución del trabajo que realizaban en la empresa fijando un precio por el trabajo, pero, liberándose el empleador de los trabajadores y de todos sus pasivos laborales.  �

• El Out Sourcing: Bajo esta figura se simulan contratos de naturaleza civil, tercerizando la prestación de los servicios o de producción, con subcontratistas o tercero para que realicen trabajos propios del giro del negocio de la empresa de carácter permanente, sustituyendo a sus trabajadores cancelando los contratos de trabajo que lo ejecutaban.

• Contratos de servicios profesionales: Nuestras legislaciones no le asignan al Contrato de Servicios Profesionales la naturaleza jurídica laboral, lo consideran patrimonio del Derecho Civil y su incursión en materia laboral no es lícita.

En este sentido nuestros tribunales se han alzado dictando sendas sentencias, reclamando para el derecho civil el uso de este contrato, reservándolo para la contratación de profesionales para que presten asesoría a sus clientes. En esta modalidad de contratación, la subordinación se revierte al cliente, ya que privan los conocimiento, las calificaciones del profesional para la toma de decisiones y no la voluntad del cliente, pero en ningún caso cuando esté de por medio la subordinación, por ejemplo no se puede contratar bajo esta modalidad a los médicos en un hospital, a los abogados en el Poder Judicial, a los ingenieros en una empresa constructora; a los docentes de un colegio, instituto o de una universidad. �

• El teletrabajo: Los avances tecnológicos y en particular la cibernética, han logrado que se diversifique la prestación de los servicios, quebrando la tradición que la prestación de los servicios sólo se consideraba de trabajo cuando se prestaba en el centros fabriles a excepción de los trabajo a domicilio. No se concebía como de trabajo la prestación de los servicios que se realizaba en lugar distinto o país diferente.

La naturaleza jurídica de la relación no la determina, el lugar donde se presten los servicios, sino, la subordinación. En el caso de la modalidad del TELE TRABAJO aunque el trabajador no esta siendo supervisado por el empleador, haga uso discrecional de su jornada de trabajo, no puede tomar decisiones por sí solo, tiene sus márgenes que le impone el empleador, dentro de esos pretextos se puede hacer uso de potestades discrecionales, pero cualquier exceso tiene que consultarla con el empleador, por lo que la relación en el caso del Teletrabajo es eminentemente laboral. �

Cuando las potestades discrecionales se ejercen por parte del trabajador dentro de un margen que se le impone, las decisiones se escapan de la autonomía de la voluntad, de sus conocimientos y de sus destrezas, ya que sólo le está permitido moverse dentro de esos límites.   �

Nuestras legislaciones establecen las formas legales de pactar libremente el salario: salario a tiempo, salario por unidad de obra, pieza o a destajo y salario por tarea, los que no pueden pactarse nunca es por debajo del salario mínimo legal.

Las jornadas legales diurnas de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales; mixta de siete horas y media diaria y de cuarenta y cinco horas a la semana; la nocturna de siete horas diarias y cuarenta y dos semanales; la de condiciones insalubre de seis horas diarias y treinta y seis semanales igual la jornada para los menores de dieciséis y mayores de catorce de seis horas diarias y treinta y seis semanales.

Descanso semanal, vacaciones, con goce de salarios; se establecen ciertos permisos para contraer matrimonio, por fallecimiento de cualquier núcleo familiar, para asistir a consulta medica personal o acompañar a un hijo menor que  dependa económicamente del trabajador y de familiares que vivan con el trabajador y requieran de su presencia, todos con goce de salarios.

1. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO.

De la definición que establece el Código del Trabajo en su Art. 19, se desprende que los elementos esenciales del Contrato de Trabajo, son los siguientes:

• Consentimiento: El consentimiento, indistintamente de los diversos criterios doctrinales sobre este tema, constituye uno de los elementos esenciales del Contrato de Trabajo, pues según nuestra Constitución Política en su Art. 86 establece que todo nicaragüense tiene derecho a elegir y ejercer libremente su profesión u oficio y escoger un lugar de trabajo sin más requisito que el título académico y que cumpla una función social.

En materia laboral, la autonomía de la voluntad se encuentra restringida. Las normas laborales que rigen la relación de dependencia son normas de orden público y, por lo tanto, están ubicadas por encima de la voluntad de las partes. (Numeral dos de los principios fundamentales). Algunas son de orden publico absoluto, de modo que su imperactividad impide  la derogación por las partes y otras son de orden publico relativo, derogables siempre que sean para favorecer al trabajador.

El Consentimiento se manifiesta en la realidad por el concurso de la oferta y la aceptación de la oferta. Es el acuerdo de voluntades. A través del consentimiento, el empleador y el trabajador se ponen de acuerdo sobre los tópicos que integran la contratación. Ambos negocian las cláusulas del contrato de trabajo, que tienen que ver con el salario, la jornada, el horario, los descansos, la duración, el cargo y las funciones y el plazo, etc., aun cuando los acuerdos que puedan tomar siempre están limitados por el contenido de las normas jurídicas establecidas en el Código del Trabajo y demás normas laborales.

• Capacidad: Nuestra Legislación establece en su Art. 22 que son capaces para contratar en materia laboral los mayores de dieciséis años de edad.

Los menores de dieciséis y mayores de catorce podrán contratar a través de sus padres o tutores  o con autorización del Ministerio del Trabajo. (Art. 131 C.T)

Esta capacidad para contratar y edad mínima para trabajar, están referidas únicamente al trabajador, puesto que la capacidad para contratar del empleador se tiene que circunscribir a las reglas de la capacidad establecidas en el Derecho Común.

La capacidad antes relacionada está dirigida a la capacidad de ejercicio, que es la aptitud legal de cualquier persona para celebrar contratos de trabajo.

Son varias las circunstancias relativas a la capacidad del trabajador. La edad, la salud física  o mental y la nacionalidad son los factores que afectan tal capacidad.

Todo Contrato de Trabajo celebrado con un menor de dieciséis años de edad, sin la participación del padre, o representante del menor o sin la autorización del Ministerio del Trabajo, es nulo relativamente porque puede subsanarse con la autorización del padre, tutor o del Ministerio del Trabajo en su defecto. Pero esa nulidad no implica que el empleador valiéndose de esa nulidad que bajo ninguna circunstancia debe dar por ignorada, pretenda violentar o negar al menor trabajador, la satisfacción de sus derechos emanados de la relación de trabajo.

Los extranjeros  tampoco gozan de capacidad para contratar en lo laboral, sólo pueden hacerlo si obtienen autorización previamente del Ministerio del Trabajo, dentro de los límites y las condiciones establecidas por la ley. Art.14 C.T.

Según el Diccionario enciclopédico de Derecho Usual del Maestro y Tratadista GUIILERMO CABANELLAS. Capacidad del empleador: Por eso el empleador, que puede ser persona distinta del dueño de la industria o del comercio,debe de haber alcanzado la mayoría de edad y de estar en el goce de sus derechos civiles. Cuando se reúnan en un sólo individuo los tres elementos de propiedad, dirección y capacidad, cabe considerar que es el patrono y que bajo su dirección y dependencia se encuentran los trabajadores ocupados en la empresa.

• Subordinación: La subordinación se proyecta en el contrato de trabajo en un triple sentido:técnico, económico y jurídico o disciplinario.

En el primer sentido el trabajador somete su trabajo a los planes y objetivos señalados por el empleador. En el segundo sentido, no recibe el producto íntegro de su trabajo ni comparte con el empleador el riesgo de su empresa. En el tercer sentido está sometido a la autoridad de éste.

Al igual que el contrato en la teoría de la relación de trabajo, juegan factores importantes los conceptos desubordinación jurídica y dependencia económica. Para que exista relación de trabajo es tan determinadamente la prestación personal de los servicios como que tal hecho suceda bajo la subordinación o la dependencia de otra persona.

La subordinación jurídica implicala existencia de un poder de dirección por parte del empleador al cual ha de sujetarse el empleado. Ese poder puede ser actual o potencial, lo ejerce el empleador personalmente o por medio de sus representantes y está encaminado a la prestación del servicio o la ejecución de la obra.

El poder de dirección se traduce en el derecho de organización, el derecho de mando, el derecho de supervisión o vigilancia y el derecho de sanción por parte del empleador, igualmente, en el deber de obediencia por parte del trabajador…

El elemento subordinación es un elemento determinante para diferenciar al Contrato de Trabajo de los demás tipos de contratos que aún teniendo similitud a los Contratos de Trabajo escapan a la regulación de la Legislación Laboral. Así por ejemplo con los Contratos de Servicios Profesionales que son Contratos Especiales, que por su propia condición y naturaleza no contienen como objeto a la prestación de un trabajo. Ese elemento que proporciona esa diferencia es la Subordinación, por cuanto no hay horario y jornada de trabajo. No hay dependencia disciplinaria y en muchas ocasiones el contratado no depende económicamente de lo devengado en virtud de esa contratación de servicios profesionales. Pero este tipo de contratación es de carácter especial y excepcional dependiendo de la naturaleza propia de los servicios, y por tanto, además, de estar ausente el elemento subordinación, también es necesaria la concurrencia de determinadas calidades técnicas, profesionales o especializadas en los sujetos que prestarán los servicios.

Esa determinación, nos permitirá delimitar la frontera entre los verdaderos contratos de servicios profesionales y aquellos que a través de la simulación hayan sido celebrados para ocultar una verdadera relación de trabajo, con el único objetivo de evadir el cumplimiento de determinadas prestaciones y derechos de carácter laboral que en todo son propios del trabajador.

• La Continuidad: Cuando nos referimos a la continuidad en la relación laboral, nos estamos refiriendo a uno de los elementos esenciales del Contrato de Trabajo o Relación Laboral, por cuanto no puede existir relación de trabajo sin continuidad en el servicio ofrecido por el empleador ni prestado por el trabajador.

La continuidad en la relación de trabajo, es como el caudal para un río, no puede concebirse un río sin caudal, ni una relación de trabajo sin continuidad. DAM.

Ante todo aclaremos que entendemos por continuidad la natural tendencia que tienen las prestaciones del contrato de trabajo a repetirse en el tiempo, de modo que la ejecución del mismo sólo por vía excepcional puede agotarse en una sola prestación.

El Contrato de Trabajo es de goce sucesivo, o, quizás mejor, de ejecución duradera. Sus efectos se van cumpliendo en el transcurso del tiempo; no surgen todos de una vez en el momento de la contratación, como sucede, por ejemplo, con el contrato de compraventa”. Puesto que las partes no se proponen la realización de una prestación única que se agote en sí misma, sino, la repetición de la prestación (o las prestaciones) durante un cierto período de tiempo o durante un tiempo indeterminado.

• Objeto: El objeto en la relación de trabajo,es la prestación del servicio o la ejecución de una obra,  constituye un elemento esencial de la relación de trabajo, su ausencia desnaturaliza la relación laboral, la hace inexistente, no tendría razón de ser, es un elemento constitutivo de la relación de trabajo.

El trabajador al momento de la celebración del contrato de trabajo brinda al empleador sus servicios y sus conocimientos para ejecutar una actividad laboral determinada. El empleador por su parte ofrece un salario o remuneración, el objeto laboral, lo que las partes en el Contrato de Trabajo, el cual no se puede celebrar sin la concurrencia de una de las dos partes. DAM.

• Causa: La causa es el elemento esencial  que distingue la relación laboral y el Contrato de Trabajo, de cualquier otro tipo de relación. Si en una relación no media el salario, la relación puede ser civil, mercantil o de cualquier otra naturaleza, pero menos laboral. No es causa de nulidad del contrato, pero no se da una relación laboral.

El trabajador ofrece al empleador sus conocimientos, sus habilidades, para prestar un servicio o ejecutar una obra a cambio de una contraprestación de parte del empleador que es el salario. Pueden concurrir los otros elementos esenciales de un contrato, pero, sin la presencia del salario, nos veríamos frente a otro tipo de relación, más no de trabajo.

En toda relación de trabajo existe o se da un beneficio mutuo: el empleador que recibe los frutos de la fuerza de trabajo del subordinado y por otro lado, el trabajador recibe un salario que constituye su medio de subsistencia para él y su familia.

La causa en la relación laboral constituye las concurrencias de dos partes en el Contrato de Trabajo. DAM.

1. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA RELACIÓN LABORAL

Los elementos esenciales de la relación de trabajo, nada tiene que ver con la celebración del contrato, sino, con las condiciones en que se ejecuta el trabajo por parte del o los trabajadores.

El Derecho del Trabajo es patrimonio de toda la humanidad, su ejercicio es temporal, pues sólo es exigible mientras dura la relación de trabajo.

Dentro de los elementos esenciales de la relación de trabajo destaca la ESTABILIDAD LABORAL, institución del Derecho que es la razón de ser del Derecho del Trabajo, su ausencia dejaría sin contenido a esta ciencia del Derecho.

La estabilidad en el empleo permite que el trabajador mantenga sus ingresos de manera permanente, satisfaga sus necesidades  básicas y mejore su calidad de vida.

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Cuando nos referimos a los elementos esenciales de la relación de trabajo, consideramos las siguientes: laEstabilidad en el trabajo que le asegure al subordinado mantener y mejorar sus ingresos en el primer caso por su disciplina laboral y su eficiencia. En el segundo de los casos, por su capacitación tanto técnica, como profesional. Que se convenga unsalario remunerador, para que el trabajador pueda adquirir los alimentos básicos que le permita consumir las calorías que requiere el cuerpo humano; unajornada ordinaria o extraordinaria de trabajo que no exceda de los legales, que les permita al o a los trabajadores, distribuir el día de vida, de tal manera, que el trabajador pueda dedicarle una parte del tiempo a trabajar, otra para estudiar y compartir con su familia y la última parte descansar; unhorario de trabajo continuo o discontinuo con interrupciones entre la jornada que le permita al trabajador hacer las meriendas y el almuerzo según sea el caso; descanso semanal remunerado; permisos remunerados por razones de salud, familiares y educación; Seguridad Social que le permita a los hijos de los trabajadores acceder sin limitación a todas las prestaciones de seguridad social; a unaeducación calificada; a unavestimenta decente entre otros. �

Hablar de las nuevas formas de contratación laboral no fuera un tema de estudio en esta trascendental Jornada, si tratáramos de formas de contratación licitas que redundaran en mejorar las condiciones de trabajo de los y las trabajadoras.

Nos encontramos en esta década del siglo debatiendo si el camino correcto es regresar al contractualismo privado sin la protección del estado  que fue el punto de origen o continuar hacia adelante haciendo del trabajo el medio de vida más decente de la humanidad.

Se cree que no debe de detenerse el crecimiento modernizador de la producción de las empresas, que los costos los debe de asumir los trabajadores aceptando condiciones de trabajo precarias, que la carga deben de soportarla los trabajadores por que son los que necesitan el trabajo para subsistir y no los que proveen el trabajo.

Los grandes estrategas empresariales con buen suceso han venido logrando insertar impunemente en el mundo del trabajo nuevas formas de contratación simulando relaciones de carácter eminentemente laboral, por la vía de los contratos de Servicios Profesionales en un abierto desafío a las legislaciones nacionales, pues en su contenido siguen siendo contratos de trabajo. �

En la medida que se disminuyen los derechos de los y las trabajadoras se están precarizando las condiciones de la prestación de los servicios, esta puede darse por que el legislador las disminuya o flexibilice su aplicación; por que las autoridades laborales interpreten de manera flexible la aplicación de la legislación laboral o que el empleador por la vía de los contrato lo implemente.

Nuestra legislación establece como las únicas formas de contratación legal, como regla la contratación por tiempo indeterminado, el que puede suscribirse de manera verbal para los trabajadores del campo, para los servicios domésticos, los trabajadores temporales o ocasionales que no excedan de 10 días y escrita para los trabajadores contratados de forma permanente, los contratos de prueba; contratos por intinerato y de manera excepcional la contratación por tiempo determinado, que solo puede suscribirse de manera escrita y para aquellas ocupaciones que no son propias del giro del negocio; las formas de transformación de la relación de trabajo por imperio de la ley, en los casos en que  la relación por tiempo determinado en indeterminado se suscriba con el mismo trabajador o se prorrogue el contrato de trabajo por mas de dos periodos.

El legislador para minimizar los riesgos del fraude, en la contratación laboral, estableció para ambas formas de contratación laboral las misma prestaciones laborales a excepción de la indemnización por  antigüedad o por despido injustificado que la reservo únicamente para la contratación por tiempo indeterminada.

Hasta antes de la aprobación del nuevo Código del Trabajo del año 1996, la única forma de probar la relación de trabajo era por la vía del contrato de trabajo, con la entrada en vigencia del nuevo código basta con que se presenten documentos acreditante de la relación laboral como la colilla pago del Instituto Nicaragüense de Seguridad Social conocido con la siglas (INSS), recibos de pago, o por declaración de testigos, para que se tenga por probada la relación de trabajo..

Toda forma la contratación que desmejore las condiciones establecidas en la legislación laboral es ilícita y el o la trabajadora podrá en cualquier momento demandar lo retenido por el tiempo que ha trabajado para dicho empleador.

Toda forma de contratación que se celebre en fraude a la relación de trabajo, desde que se suscribe es de naturaleza laboral por imperio de la ley.

La carga de la prueba para demostrar la inexistencia de la relación laboral le corresponde de acuerdo a nuestra legislación al empleador.

En conclusión la denominación del contrato de trabajo no determina su  naturaleza, sino el trabajo mismo.

1. ESTABILIDAD EN EL EMPLEO

La idea de la Estabilidad Laboral, se gestó en Querétaro, México en 1917 y fue creación de la Asamblea Magna, nació como una idea- Fuerza destinada a dar seguridad a la vida obrera, meta tan ansiada y bellamente expresada por Máximo Dursi, en su frase vida obrera, meta tan ansiada y bellamente expresada “Vivir sin temor es el destino del hombre”.

La estabilidad laboral es una garantía Constitucional consignada en el Art. 82 Inc. 6 de la Cn y recogida en el numeral XII de los Principios Fundamentales del Derecho del Trabajo.

El Art. 45 C.T., entra en abierta contradicción con la Garantía Constitucional consignada en el Art. 82 Cn., y la establecida en los Principios Fundamentales ya referido, dando lugar a que el ratón (ley ordinaria) se coma al gato. (La Constitución de la República).

Podemos afirmar entonces que en Nicaragua, existe una Estabilidad Relativa, por cuanto el empleador puede poner fin a la relación laboral, unilateralmente, aplicando el Art. 45 C.T. y abonando el pago de la indemnización que establece el referido precepto legal.

La doctrina ha sostenido que la estabilidad en el empleo no puede estar al arbitrio del empleador, sino en dependencia de la conducta del trabajo frente al empleo, o sea si un trabajador es eficiente, cumple con su trabajo, no debe ser despedido, no tiene porque perder su empleo, no puede el empleador unilateralmente quitarle su medio de subsistencia.

La estabilidad constituye uno de los principios básicos del derecho del trabajo, pues representa el fundamento básico de ser, de la relación de trabajo, su permanencia y conservación son los pilares de la estabilidad.

El derecho al trabajo, sin estabilidad laboral, no es más que la negación al derecho al trabajo.

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1. TRABAJO PRECARIO

Se entiende por Trabajo Precario, toda relación laboral que se establezca o se celebre por debajo de los mínimos establecidos en la legislación laboral, en fraude a la ley. DAM

No es necesario buscar las condiciones de trabajo precaria en el sector informal, pues muchas veces nos encontramos con condiciones de trabajo, en este colectivo de trabajadores superiores a la del sector formal, que aunque no tenga la protección del derecho del trabajo les permite al trabajador, además, de cubrir sus necesidades alimenticias, acceder a una atención de salud y educación mas calificada.

En el sector formal no es suficiente de que el o la trabajadora tengan la protección del Derecho del Trabajo, sino que las prestaciones que en él se consignan gocen de la tutela efectiva de las autoridades laborales, para que puedan disfrutarse estas prestaciones en los términos prescritos en nuestra legislaciones pues un salario mínimo muy por debajo del costo de la canasta básica, la prestación de los servicios en jornadas ordinarias o extraordinarias superiores a las legales, la falta de medios de protección durante la prestación de los servicios, la liquidación incorrecta de los salarios y de las prestaciones laborales, una deficiente prestación de las prestaciones de seguridad social que  lesionan los derecho de los trabajadores precarizando sus condiciones de trabajo.

Se permite en el sector formal trabajar jornadas de 10, 12,18 y 24 horas diarias en abierta violación a lo preceptuado en las constituciones políticas de cada uno de nuestros países, pues las mayoría, sino, todos son suscriptores de los Convenios Internacionales donde se establecen jornadas ordinarias máximas de trabajo de ocho horas diarias y de 48 semanales, no dejando el constituyentita ninguna libertad al legislador de aplicar de manera distintas estas instituciones del Derecho del Trabajo.

Nuestras legislaciones han flexibilizado la aplicación del derecho del trabajo, han aumentado la jornada ordinaria diaria hasta 10 horas; han establecido una jornada extraordinaria diaria de hasta nueve horas extraordinarias de trabajo en la semana y las autoridades laborales administrativas están permitiendo se trabajen en jornadas de trabajo de 10, 12,14, 16 y 24 horas diarias con el fin de que el o la trabajadoras laboren menos días a la semana.

El salario constituye para el trabajador su sustento cuando está en correspondencia con el costo de la canasta básica y la jornada laboral la parte humana del trabajo, cuando le permite al o a la trabajadora tiempo para descansar y para compartir con la familia.

Los salarios mínimos en sector formal aunque constituyan los mínimos legales, en cada uno de nuestro países pero no logren satisfacer las necesidades básicas de alimentación del trabajador y su núcleo familiar estamos frente a un trabajo en condiciones precaria, �

En cada uno de nuestros países hay instituciones que tienen asignada la función de mantener actualizada el costo de la canasta básica de consumo y si los salarios mínimos se alejan de este valor no podemos hablar de un salario mínimo remunerador sino de un salario precario.

Nuestra ley de Salario Mínimo establece que el Salario Mínimo “es la retribución ordinaria que satisfaga las necesidades mínimas de orden material, moral y cultural del trabajador y que este en relación con el costo de subsistencia y las condiciones y necesidades en las diversas regiones del país”, lo que ha quedado en un enunciado, pues si el costo de la canasta básica tiene un costo actual de C$ 7,217.90 equivalente en dólares a US379.88 y el salario mínimo está fijado en C$ 1,025.90 córdobas equivalente en dólares a US53.99, hay una diferencia que sólo la podemos traducir en los alimentos que deja de consumir el trabajador y su núcleo familiar por que al trabajador no le alcanza el salario para consumir los productos de la canasta básica.

CONCLUSIÓN

Hay que defender el derecho del trabajo como factor tuitivo y protector. No se debe permitir que regresemos al contractualismo y no podemos permitir a los trabajadores a ser más pobres mermando y desconociendo sus derechos adquiridos. Los nuevos costos de producción deben ser asumidos por el Sector capital. La flexibilización laboral es una nueva forma de explotación de los trabajadores, únicos generadores de la riqueza de un país.

No olvidemos que el trabajo es instrumento de la producción. El capital es origen y producto de un trabajo anterior que se convertirá en pilar de un trabajo futuro.