En los últimos tiempos, la incorporación por parte de las empresas de las nuevas tecnologías de control laboral  (por medios auditivos, visuales, informáticos, etc.), Dr. Carlos Alberto Livellara.  

I- Introducción.

En los últimos tiempos, la incorporación por parte de las empresas de las nuevas tecnologías de control laboral  (por medios auditivos, visuales, informáticos, etc.), ha puesto sobre la mesa de debate la posibilidad que su uso indiscriminado y no debidamente regulado afecte derechos fundamentales del trabajador, como es el derecho a la intimidad y a la propia imagen.

Con relación a las facultades de control laboral, es uno de los aspectos que atañen al contenido propio de las facultades jerárquicas del empleador (arts. 64, 65 y conc., Ley de Contrato de Trabajo argentina). En efecto, para asegurarse el empleador de que los trabajos sean realizados en el tiempo, forma y condiciones pertinentes, cuenta con facultades suficientes para adoptar las medidas funcionales que mejor posibiliten el contralor y vigilancia de su  cumplimiento. Los controles puede ejercerlos el propio empleador por sí mismo o por medio de sus representantes (por ejemplo supervisores), pudiendo distinguirse un control genérico (verificar si el trabajador cumple su prestación: concurre con asistencia regular y puntualidad, está en su puesto de trabajo y realiza la tarea encomendada), y un  control técnico, referido más específicamente a la forma como se ejecuta el trabajo. Dentro del control genérico, se incluyen todos los métodos propios de la fiscalización laboral, como los libros y relojes de asistencia y puntualidad, que registran el ingreso, el egreso y las salidas de los trabajadores durante la jornada laboral. Igualmente, se podrán adoptar otras medidas para controlar la efectiva actividad del trabajador, por medios tecnológicos que permiten visualizar y/o registrar su actividad.

En todos los casos, cualquiera que sea el método, la forma o los instrumentos materiales y/o personales que se empleen para controlar la efectiva realización o prestación del trabajo, de conformidad con las pautas generales fijadas por la LCT al ejercicio de las facultades del empleador, se deberá cuidar de "satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho" (art. 68, LCT). Tales limitaciones adquieren trascendencia particular con relación a las facultades empresariales de contralor, porque está de por medio el derecho a la intimidad del trabajador, que tiene jerarquía  constitucional después de la reforma constitucional de 1994. Por ello se ha dicho con acierto que "la lesión a la intimidad que el trabajador está obligado a tolerar por razón del control de la actividad del trabajo no debe traspasar los límites de la "subordinación técnica" esto es, se autoriza un parcial desprendimiento de los derechos de la intimidad por parte del trabajador, si bien a condición de que la intromisión venga impuesta por las exigencias de la prestación laboral. De forma que ninguna constricción de la esfera de reserva del trabajador que sea irrelevante al normal ejercicio de la actividad puede ser tenida en cuenta por el empresario".

II- Derecho a la intimidad del trabajador.

El trabajador, cuya obligación principal, radica en la prestación del servicio, tiene derecho al respeto de su dignidad personal, y en especial, que se le reconozca su derecho a la intimidad.

El respeto a la esfera privada del trabajador, o su derecho a la intimidad, ha sido considerado como un tema que "debe ser calificado de estelar dentro del que hacer doctrinal más actual" de los estudiosos del derecho laboral, y ha motivado  importantes análisis, aunque su desarrollo a nivel legislativo y jurisprudencial es de reciente data.

Al respecto, debe recordarse que ya la Constitución Nacional Argentina, en su primera parte, no reformada en 1.994, incluye algunos preceptos que pueden ser considerados como reconocedores del derecho a la intimidad dentro de un concepto tradicional. Así, el art. 18  declara inviolable al domicilio, a la correspondencia epistolar y a los papeles privados. Por su parte, el art. 19 admite un ámbito de privacidad de los ciudadanos al consagrar que "las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofenden al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohibe".

En doctrina, algunos autores consideran que estos artículos receptan el derecho a la intimidad en su concepción tradicional; en cambio para otros, antes de la reforma de 1.994, este derecho debía ubicarse entre aquéllos derechos no enumerados por la Constitución Nacional.

En cuanto a las normas de derecho privado, sobre el tema, el Código Civil vigente desde 1871 nada preveía respecto al derecho a la intimidad de las personas. Recién en 1974 se introdujo primero como art. 32 bis y luego por la ley 21.173 se lo incorporó como art. 1071 bis, del Código, que dispone: " el que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubiere cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuera procedente para una adecuada reparación".

A partir de la existencia de esta normativa de derecho privado, en nuestro país se ha ido desarrollando una importante jurisprudencia y una amplia bibliografía sobre el tema .

No obstante que en general se señalan las dificultades de resumir en un solo concepto el derecho a la privacidad o a la intimidad, en la doctrina civilista argentina, que se ha desarrollado sobre todo a partir de la incorporación del art. 1071 bis del Código Civil, ha ido elaborando diversas definiciones que coinciden en sus aspectos esenciales. Así, para Díaz Molina, "es el derecho personal que compete a toda persona de sensibilidad ordinaria, de no permitir que los aspectos privados de su vida, de su persona, de su conducta y de sus empresas, sean llevados al comentario público o con fines comerciales, cuando no exista un legítimo interés por parte del estado o de la sociedad" . Para Goldenberg, es el derecho que permite al individuo preservar, mediante acciones legales su intimidad, es decir la parte no comunicable de su existencia. A su vez, Cifuentes destaca que este derecho personalísimo "permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones de su vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos". También, Zavala de González pone de manifiesto que es un derecho personalísimo que protege la reserva espiritual de la vida del hombre, asegurando su libre desenvolvimiento en lo personal, en sus expresiones y en sus afectos.

La Corte Suprema de Justicia Nacional considera que –el derecho a la intimidad “protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad”, y que “comprende no sólo a la esfera doméstica  y al círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen, nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen”. También la Corte ha dicho que el derecho  a la intimidad “actúa contra toda injerencia” o “intromisión”, “arbitraria” o “abusiva” en la “vida privada” de los afectados (Conf. arts. 75 inc. 22 CN; 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 11 inc. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 1071 bis CC)”. A su vez, el Tribunal Constitucional de España, ha interpretado el derecho a la intimidad como el reconocimiento “de la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana”.

Si bien no encontramos alusiones específicas al derecho a la intimidad, en la Ley de Contrato de Trabajo, de 1974 (ley 20.744 y sus reformas),  dicho ordenamiento general contiene varias normas tendientes a asegurar el respeto debido a la dignidad del trabajador, la preservación y mejora de sus "derechos personales", así como para evitar todo daño, no sólo en su salud física, sino también en su personalidad moral, e igualmente se pondera el aspecto familiar del trabajador, todo lo cual posibilita que en la práctica y también por vía doctrinaria y jurisprudencial, se admita el derecho al respeto de la privacidad o intimidad del trabajador. (Título II, Cap. VII, de la LCT).

Luego con la reforma constitucional de 1994, el derecho a la intimidad adquiere jerarquía constitucional de los tratados y declaraciones de derechos humanos, enumerados en el art. 75, inc. 22, C.N., se refieren al derecho a la intimidad, los siguientes: a) la "Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre" (Bogotá, 1946), en su Art. V  dice: "toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su  vida privada y familiar"; b) en la "Declaración Universal de Derechos Humanos" (N. U., 1948) en el art. 12 se consagra: "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques"; c) igual texto se recepta en el art. 11, ap. 2 de la  "Convención Americana sobre Derechos Humanos" (San José, Costa Rica, 1969) y en el art. 17 del  "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (Nueva York, 1966).

Además, dentro de las garantías constitucionales introducidas por la reforma constitucional de 1994, se incorpora como novedad el “hábeas data” o derecho de toda persona a interponer la acción de amparo “para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos” (tercer apartado del art. 43, CN). Esta garantía constitucional está implementada legislativamente a través de la ley 25.326 de protección de los datos personales.

Por último, la ley 25.212, que establece un nuevo régimen nacional unificado de sanciones laborales, incluye entre las infracciones consideradas “muy graves” a las que deriven de actos del empleador contrarios a la intimidad del trabajador. Entre ellas, en el art. 4, con relación a las infracciones muy graves, en el inciso b) se incluyen “los actos del empleador contrarios a la intimidad y dignidad de los trabajadores”.  A su vez, en el art. 5 se establece que las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de Pesos Mil ($ 1000) a Pesos Cinco Mil ($ 5.000) por cada 

trabajador afectado por la infracción.

III- Control de la actividad laboral del trabajador.

Si bien la LCT argentina se refiere específicamente en los arts. 70/72 a los controles personales de los trabajadores, en salvaguarda de los bienes de la empresa, la facultad de control del empleador tiene en la actualidad un alcance mucho más amplio y merece un análisis particularizado de los siguientes aspectos: a) contralor de la actividad laboral del trabajador; b) controles personales del trabajador en resguardo de los bienes de la empresa; c) controles derivados de las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo; d) controles médicos referentes a la suspensión del trabajo por causa de enfermedad, accidente o embarazo; e) control de alcoholemia.

III.1- Diversos mecanismos y/o instrumentos de contralor.

De acuerdo a la información suministrada por la OIT a nivel internacional se han desarrollado diversos mecanismos de contralor de la actividad laboral de los trabajadores por razones de seguridad, salud laboral y para asegurar la calidad del servicio. En Estados Unidos, hay algunos sectores como el bancario, de telecomunicaciones y de seguros en los cuales un 80% de trabajadores son observados por vía telefónica o por medios informáticos. En Japón está en aumento la vigilancia mediante cámaras en fábricas y comercios. No obstante ello, el informe de la OIT señala la tendencia hacia una mayor protección de la vida privada de los trabajadores está ganando terreno en todo el mundo, sobre la base de una encuesta en 19 países industrializados. En Italia, Noruega y Suecia los abusos cometidos en el lugar de trabajo han provocado la imposición de restricciones específicas a la vigilancia de los trabajadores por equipos de vídeo y audio. Por otro lado, en Austria, Bélgica, Alemania, Holanda y Suecia, el uso de medios técnicos para supervisar el comportamiento y rendimiento de los trabajadores requiere el acuerdo o la consulta previa con el trabajador. En Francia, la alarma suscitada por las investigaciones realizadas por las empresas durante el proceso de selección de personal llevó a reformar el código del trabajo a fin de proteger el ámbito privado de los aspirantes a un empleo.

En los próximos párrafos analizaremos, algunos procedimientos o métodos especiales de contralor de la actividad laboral del trabajador, a través de las nuevas tecnologías.

  1. A) Control por medios audiovisuales y/o auditivos.

Con relación a los medios audiovisuales y/o auditivos, que suelen utilizarse para el control de la actividad del trabajador, no existen en la legislación argentina normas expresas, como en otras legislaciones, que regulen su implementación. Sin embargo, a partir de las pautas de la buena fe y del respeto a la dignidad del trabajador, tales medios de contralor deberán estar justificados en la medida que resulten necesarios para la organización del trabajo y la producción de la empresa o por razones de seguridad (por ejemplo en bancos, supermercados, etc.), pero nunca implicar  una persecución o desmedro a la privacidad del trabajador.

Sala Franco señala que la doctrina española se divide, al valorar la licitud de los medios audiovisuales como mecanismo de control del cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones laborales. Mientras algunos autores, aún admitiendo la licitud del establecimiento de medios de control televisivos en determinadas empresas por razones de seguridad de personas y de cosas (hornos, fabricación de explosivos, bancos, hospitales, grandes almacenes), niegan la licitud de los datos obtenidos a sus través para sancionar disciplinariamente al trabajador por tratarse de medios que eliminan prácticamente la libertad del trabajador. En cambio, otros autores, consideran que cuando el control se centre exclusivamente sobre la prestación de trabajo y obvie a la persona del trabajador sería plenamente legítimo en base a lo establecido en el art. 20.3 ET. El mismo autor indica que a nivel jurisprudencial se considera que el control obtenido por un medio técnico visual (televisión, vidrio polarizado, etc.) será una prueba más, siempre que las cámaras estén emplazadas en zonas de trabajo y no en zonas de esparcimiento o privadas (comedores, aseos, vestuarios, locales sindicales, atc.) y sea conocida su existencia por los trabajadores. 

En cuanto, a la instalación de medios de control auditivo se plantean mayores problemas desde la 

perspectiva del respeto al derecho a la intimidad. Así, doctrina y jurisprudencia coinciden en afirmar que, salvo casos extremos de necesidad por razones de seguridad (las cajas negras en los aviones, por ejemplo), la instalación de aparatos auditivos (micrófonos, sistemas de grabación de imagen y sonido, escuchas de teléfono, etc.) atenta gravemente contra el derecho de intimidad del trabajador.

Me he detenido en estos antecedentes porque estimo pueden ser aplicables en la merituación de las situaciones que se pueden plantear en nuestro país. Así, habrá que analizar las circunstancias de cada caso, y compatibilizar los derechos de la empresa al adecuado cumplimiento de las prestaciones laborales y la seguridad de sus bienes, con la prioritaria defensa y salvaguarda de la dignidad de los trabajadores que presten servicios en la misma. Dentro de un obrar de buena fe, la empresa deberá poner previamente en conocimiento del trabajador que ha adoptado determinados medios audiovisuales de contralor, y que los mismos deberán estar fundados en reales necesidades de la actividad, y siempre que implique un menoscabo a su dignidad, una intimidación a su libre expresión o una violación a su intimidad, el trabajador o trabajadores afectados podrán resistirse invocando las normativas de la legislación laboral que impiden al empleador introducir todo cambio que los afecte no solo material sino también  moralmente, y los autoriza a considerarse en situación de despido indirecto (arts. 66 y 246, LCT).

También por la vía del Derecho Civil podrá reclamar el cese de la actividad violatoria a la intimidad con más una indemnización que fijará el Juez (art. 1071 bis, Código Civil).

Claro está que si el medio audiovisual, ha sido implementado razonablemente y por motivos fundados (seguridad, contralor de la actividad laboral, etc.) podrá ser utilizado para constatar incumplimientos del trabajador, habiéndose considerado por la jurisprudencia nacional legítimo el despido impuesto por abandono del puesto de trabajo si la falta cometida por el trabajador fue detectada accidentalmente mediante un sistema de vigilancia fílmica que era ejercitado sobre distintas áreas del establecimiento en forma lícita y razonable.

  1. B) Contralor del uso efectuado por el trabajador del correo electrónico o e-mail suministrado por la empresa.

Una cuestión que suscita un debate significativo sobre si la empresa puede controlar o verificar el uso efectuado por el trabajador del correo electrónico o e-mail, suministrado por aquélla con fines laborales o si ello implicaría una intromisión ilegítima en la privacidad del trabajador.

  1. a) Planteo de la cuestión.

En la actualidad, el  correo electrónico se ha transformado en una herramienta de trabajo  indispensable para la mayoría de la empresas, para facilitar la comunicación entre su personal o con relación a terceros (clientes, proveedores, etc), dentro del ámbito de la actividad  y necesidades propias de las tareas encomendadas al trabajador.

Sin embargo, el correo electrónico suministrado por la empresa, no debería ser utilizado para cuestiones particulares( lo que afectaría su productividad),ni en forma abusiva o negligente, que pudiera acarrear alteraciones   al sistema(por ej. incorporación de virus o salida de información reservada de la empresa, etc).

A nivel internacional se registran algunas experiencias que resultan ilustrativas. Una investigación realizada por la American Management Asociation (Asociación de Administraciones Empresarias de los Estados Unidos), de Nueva York, que  incluyó a 1626 pequeñas y medianas empresas norteamericanas, determinó que casi el 80% de ellas habitualmente controla el correo electrónico de sus empleados, así como sus llamadas telefónicas y sus conexiones a Internet. Se observó que las compañías tendían más a realizar controles al azar  en determinados sectores, en lugar de vigilar durante las 24 horas la emisión y recepción de mensajes o llamadas telefónicas , o el uso de Internet. A su vez, la jurisprudencia de los distintos países presenta diversos enfoques. En Francia, la Corte de Casación con competencia en Derecho Social declaró que "un empresario no puede tener conocimiento de los mensajes personales enviados por un empleado y recibidos por éste a través de una herramienta informática puesta a disposición para su trabajo", sin violar el secreto de su correspondencia, ni siquiera en los casos en que el empleador "haya prohibido la utilización no profesional de la computadora". En cambio, en España, el Tribunal Superior de Justicia Regional de Cataluña, Sala social, registra pronunciamientos en los cuales se ha considerado justificado el despido de trabajadores, en un caso, por emplear reiteradamente con fines personales el correo electrónico provisto por la empresa, comprometiendo la actividad laboral de otros empleados, y en otro, por acceder durante la jornada laboral a páginas de ocio en Internet, si tanto por su frecuencia como por su contenido ajeno a la finalidad de sus cometidos profesionales, no puede considerarse como un instrumento de búsqueda de información sino por el contrario una forma lúcida de ocupar el tiempo de trabajo.

Otro antecedente digno de mención son las normas  dictadas en el Reino Unido que permiten el control de los correos electrónicos de los empleados por parte de las empresas. Así, el 24 de octubre de 2000 entraron en vigor las Lawful Business Practices Regulations, en desarrollo de la Regulation of Investigatory Power Act 2000,  aprobada por el parlamento británico en el mes de julio de dicho año, que autorizan a la empresa a controlar y gravar cualquier llamada telefónica, correo electrónico o la navegación por internet sin consentimiento del trabajador, siempre que la finalidad de tal intercepción encaje en alguno de los supuestos que establecen. Entre otros, comprobar el cumplimiento de los códigos de conducta establecidos por la empresa respecto a las comunicaciones, detectar si las comunicaciones recibidas son privadas o de trabajo, el interés de la seguridad nacional, la prevención de delitos o investigar el uso incorrecto de los sistemas de telecomunicaciones. Como condición para la legalidad de la actuación se impone que el controlador del sistema de las telecomunicaciones haya realizado todos los esfuerzos razonables  para informar a los potenciales usuarios de la posible interceptación. En cuanto a la interceptación consentida por el trabajador, nada se dice puesto que se entiende autorizada.

  1. b) Anteproyecto de ley de Protección Jurídica del correo Informático.

En Argentina existe un anteproyecto de ley de Protección Jurídica del Correo Informático, que por resolución 333/2001 de la Secretaría de Comunicaciones ha sido remitido en consulta a diversas instituciones especializadas como la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, el Colegio Público de Abogados, la Cámara de Informática y Comunicaciones de la República Argentina, etc. En tal documento se considera correo informático toda correspondencia, mensaje, archivo, dato u otra información electrónica que se transmite a una o más personas por medio de una red de interconexión entre computadoras (art. 1º) y que a tales efectos el correo electrónico se equipara a la correspondencia epistolar. Se determina, además, que la protección abarca su creación, transmisión y almacenamiento (art. 2º). En el artículo 3º se establece que cuando el correo electrónico sea provisto por el empleador al trabajador en función de una relación laboral, se entenderá que la titularidad del mismo corresponde al empleador, independientemente del nombre y clave de acceso que sean necesarios para su uso. El empleador está facultado para controlar la información que se transmita por medio de dicho correo y, en su caso, prohibir su uso para fines personales (art. 3º, párr. 2º). Por último, el anteproyecto determina que el ejercicio de estas facultades por parte del empleador, así como las condiciones de uso y acceso al correo electrónico laboral, deberán ser notificados por medio fehaciente al trabajador al momento de poner a su disposición el correo electrónico o en cualquier oportunidad posterior como requisito previo a su ejercicio (art. 3º, párr. 3º). Con posterioridad, se han presentado proyectos similares a nivel parlamentario, sin que se haya logrado su tratamiento legislativo.

  1. c) Orientaciones jurisprudenciales

Ha habido diversos enfoques en las orientaciones jurisprudenciales relativas al contralor empresario sobre el uso de los instrumentos informáticos, ya que en algunos casos los tribunales pusieron de manifiesto la necesidad prioritaria de salvaguardar el derecho a la intimidad, considerando especialmente si la empresa tenía una política o directivas sobre la utilización de esos medios y si había sido razonablemente progresiva en la aplicación de sanciones previas al despido causado. En cambio, en otros pronunciamientos judiciales, sin dejar de salvaguardar el derecho a la intimidad del trabajador, se ha dado paso al análisis concreto si en el caso ha mediado un uso indebido del trabajador de los instrumentos informáticos que traduzcan incumplimientos contractuales graves y no admitan la prosecución del vínculo laboral (art. 242, LCT).

Dentro de la primer corriente jurisprudencial debe mencionarse que la Sala X, en el caso "V. R. I. c/ Vestiditos SA s/despido" (17/11/2003) señaló que “el correo electrónico provisto por una empresa posee las características de una herramienta de trabajo (en el sentido del Art. 84 LCT -Ley 20744-) que debe ser utilizada para el cumplimiento de la labor y no para fines personales”. Sin embargo, en cuanto a la facultad de controlar el correo electrónico del 

trabajador, se afirma que "la revisión unilateral de los e-mails en el caso, podría entenderse vulnera ciertos aspectos del derecho a la intimidad y -a no dudarlo- aparece como una conducta patronal reñida con la buena fe."

En otros pronunciamientos de la CNTrab., se ha considerado injustificado el despido por estimar que la inconducta del trabajador consistente en navegar por internet durante la jornada laboral no configura un incumplimiento de entidad suficiente como para justificar un despido, máxime cuando se trata de un dependiente que carece de antecedentes disciplinarios, o que es inadmisible el despido si no se ha invocado ni acreditado que el hecho de que la dependiente redactara y enviara ciertos mail haya producido perjuicio a la empresa en términos de productividad o rendimientos de aquélla o de las compañeras con quienes supuestamente se comunicara, ni que tales envíos hayan incrementado el costo operativo de la entidad, o que si la empresa no dicto ninguna norma –escrita o verbal- sobre el uso que debían hacer los empleados del correo electrónico de la misma, con el agravante de que procedió a despedir al trabajador en forma directa, sin hacerle ninguna advertencia previa sobre el uso particular del correo electrónico, el despido no se ajusta a derecho, o que resulta excesivo e injustificado el despido del trabajador por la causal de utilización del sistema informático para fines personales y extralaborales, si la implementación de una política de control de internet y de intranet por parte del empleador, para impedir a los dependientes la utilización del sistema para los fines mencionados, se habría llevado a cabo con posterioridad al despido del trabajador.

En cambio, en su momento, la Sala X, en la causa "Garcia Delia Maria Del Rosario c/ YPF Yacimientos Petrolíferos Fiscales SA s/despido" (13/08/2003), merituó que "el hecho de utilizar las herramientas de trabajo para fines personales (y durante el tiempo de trabajo, cabe acotar) contraría deberes del trabajador contemplados en nuestro ordenamiento, tales como el de realizar el trabajo (art. 21 LCT -Ley 20744-); el de diligencia (art. 84) en especial con dedicación adecuada a las características de su empleo y a los medios instrumentales que se le provean, el cual se integra con las directivas genéricas de los Arts. 62 y 63 LCT: el dependiente debe cumplir su prestación de buena fe, como un buen trabajador y obrar con criterios de colaboración y solidaridad. También cabe tener en cuenta el deber de fidelidad que está consagrado genéricamente en el art. 85 LCT _ley 20744-" y con igual orientación la Sala VIII, se pronunció en el expte. "Tarnowski Roberto Carlos c/ Inproteco SA s/ Despido"  (28/11/2003), señalando que "surge acreditado en el sub lite que el actor (personal del sector ventas, técnico electrónico 5° categoría, con tres años y tres meses de antigüedad) configuró en la terminal que utilizaba habitualmente y de manera clandestina una "intranet" dentro del sistema informático de la accionada con material no autorizado.- La falta en cuestión no fue desconocida por el trabajador, quien mencionó en el intercambio postal que la "intranet" estaba en una fase experimental y su fin era mejorar el desenvolvimiento del personal (sic)”. El Tribunal concluyó que el grave incumplimiento verificado en el caso, “justificó el despido dispuesto por el principal (artículos 67 y 68 de la LCT -Ley 20744-), pues la inconducta del actor impidió decisivamente la continuación de la relación laboral (artículo 242 in fine de la Ley de Contrato de Trabajo)."

  1. d) Pautas a tener en cuenta.

Esta breve reseña de antecedentes nos hacen ver que estamos frente a intereses contrapuestos, que deben ser adecuadamente merituados a la hora de evaluar los casos concretos. Por un lado, habrá que considerar las prerrogativas de los empleadores encaminadas a vigilar el comportamiento de su personal, que en el tema que nos ocupa se traduce en el empleo de los medios pertinentes para constatar el uso efectuado por el trabajador del correo electrónico puesto a su servicio con fines laborales. Pero también, habrá que tener en cuenta el derecho a la intimidad 

de los empleados, y que por aquélla vía no se vulnere la reserva y privacidad de su correspondencia particular. Por ello, para dilucidar los casos habrá que analizar las conductas de las partes, dentro de los carriles de la buena fe contractual (arts. 62, 63 y conc. LCT) y de la razonabilidad, buscando de conciliar los reales intereses de ambos, evitando conductas discriminatorias y abusivas.

Al efecto, resulta aconsejable que la empresa notifique al empleado la prohibición o limitación de la utilización del correo electrónico para cuestiones particulares, y que se reserva la facultad de controlar tal uso por los medios técnicos a su alcance. Y luego, al implementar el contralor, se deberá de evitar molestias o invasiones innecesarias a la intimidad del trabajador.

Sin perjuicio de considerar que el ordenamiento general actual (LCT), dentro de los parámetros de la buena fe contractual y las obligaciones recíprocas de las partes, da elementos normativos suficientes para dirimir las situaciones que se puedan presentar, me inclino por señalar la importancia de lograr a nivel legislativo una respuesta amplia que regule la utilización del correo electrónico dentro de las empresas. En tal sentido las pautas del anteproyecto elaborado por la Secretaría de Comunicaciones, resultan aceptables.

Mientras no se logre una regulación legal específica, propicio que las propias empresas, en ejercicio de sus facultades directrices, reglamenten el uso de los medios informáticos brindados a su personal. Incluso a la hora de dirimir los casos que se planteen la solución será distinta según haya o no reglamentación del empleador. Además, una de las hipótesis a considerar es la salvaguarda del derecho a la intimidad del trabajador no solo respecto al empleador sino con respecto al resto del personal.

En definitiva, hoy nadie discute la importancia que tiene la introducción de los medios informáticos en los sistemas de producción, pero frente a la repercusión de su utilización en la vinculación entre el empleador y sus trabajadores, y de estos entre sí, debemos acudir a las pautas generales que brinda el ordenamiento jurídico aplicable, sin perjuicio de considerar la conveniencia de implementar regulaciones específicas a nivel legislativo o interno de las empresas, para un mejor resguardo de los derechos y garantías de las partes.

III.2- Controles personales del trabajador en resguardo de los bienes de la empresa.

La empresa  puede verse lesionada en sus bienes por las sustracciones ("robos hormiga") de materiales empleados en la producción o de los productos que elabora o vende, cometidos por los propios trabajadores. Para evitar tales hechos, la LCT argentina admite que el empleador adopte sistemas de controles personales, siempre que se ajusten a las pautas de razonabilidad y de indemnidad del trabajador, que la ley determina (arts. 70 a 72, LCT), y que pueden ser resumidas en los siguientes puntos:

1) deben ser "destinados a la protección de los bienes del empleador"; no serían admisibles, por tanto, si se establecieran  controles personales, con otras finalidades, declaradas o encubiertas, como si se las instituyera a pesar de que, por las características del trabajo, no hubiera ni la posibilidad siquiera de sustracción;

2) no podrán herir la dignidad (física y moral) del trabajador; 

3) deberán "practicarse con discreción", evitando situaciones de violencia o choque con el personal; incluso, con respecto al personal femenino, "deberán estar reservados exclusivamente a personas del mismo sexo";

4) para evitar que sea discriminatorio, se tendrán que hacer "por medios de selección automática destinados a la totalidad del personal"; por ello, muchos establecimientos, con numeroso personal, han adoptado el sistema de control a la salida del personal, por medio de los llamados "marcadores con cacheo", sistemas mecánico que al determinar por azar la persona que debe ser controlada, garantiza la generalidad y no discriminación del control;

5) cualquiera que sea el sistema que se adopte, en todos los casos se los deberá poner en conocimiento de la autoridad administrativa laboral, quien está facultada para "verificar que los sistemas de control empleados por la empresa no afecten en forma manifiesta y discriminada la dignidad del trabajador". Frente a la posibilidad de que la autoridad de aplicación reciba la comunicación, pero no realice oportunamente la verificación del sistema, se plantea la duda acerca de si la empresa podrá o no ponerlo en práctica. Considero que el recaudo legal está referido a la obligación de ponerlo "en conocimiento de la autoridad de aplicación" (art. 71), y no exige su aprobación previa. Por ello, la empresa cumple tal dispositivo si con una razonable anticipación hace conocer el sistema que piensa implantar; si luego, la autoridad administrativa, realiza o no la verificación, escapa ya a la responsabilidad de la empresa, quien en la fecha prevista podrá poner en marcha el sistema de control adoptado. En el supuesto de que la autoridad de aplicación verifique el control, y determine que no se ajusta a las condiciones señaladas, deberá disponer el cese inmediato de su empleo (art. 72).

El trabajador está obligado a admitir el control si éste se mantiene dentro de los límites legales, en virtud de su deber de lealtad y de colaboración.

En tal sentido,  la jurisprudencia ha dicho que, "en el respeto del sistema de controles de salida reposa la seguridad de la empresa, por lo que su violación constituye falta grave que justifica el despido, aunque no se concrete un perjuicio material a la empresa en razón de dicha violación", y que  la violación del control de salida es causal suficiente de despido, pues los controles establecidos "garantizan a la empresa contra posibles conductas desleales y fraudulentas", y "el trabajador que burla la vigilancia no solamente hace que se sospeche con fundamento sobre su conducta sino que pone en peligro parte de la estructura empresaria".

Sólo se podrá negar a dejarse revisar si el sistema utilizado o las personas que lo realizan (por ejemplo, contralor de una trabajadora por personal masculino), lastiman su dignidad personal o moral, o se lo emplea discriminatoriamente. En tales casos, en la medida en que la exigencia constituya una injuria grave, aquél podrá considerarse en situación de despido indirecto (art. 246, LCT).

III.3- Controles derivados de las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo.

Dentro de los objetivos de la ley argentina 19.587, sobre higiene y seguridad en el trabajo, se destaca la sanción de normas técnicas y medidas sanitarias a fin de: a) proteger la vida, preservar y mantener la integridad psicofísica de los trabajadores; b) prevenir, reducir, eliminar o aislar los riesgos de los distintos centros o puestos de trabajo, y c) estimular y desarrollar una actitud positiva respecto de la prevención de los accidentes o enfermedades que puedan seguirse de la actividad laboral (art. 4°). A tales fines, dentro de los principios y métodos de ejecución, se prevé la "realización de exámenes médicos preocupacionales y periódicos, de acuerdo a las normas que se establezcan en las respectivas reglamentaciones" (art. 5°, inc. o). En tal sentido el art. 9 del Decreto 1.338/96, reglamentario de la Ley 24.557, de riesgos del trabajo, atribuye a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo la facultad de determinar los exámenes médicos que las Aseguradoras, o los empleadores deberán realizar obligatoriamente a los trabajadores, y dicho organismo por la Res. SRT nº 43/97, vigente a partir del 1/7/97, estableció que los exámenes  médicos incluidos en el sistema de riesgos del trabajador son los siguientes: preocupacionales o de ingreso, periódicos, previos a una transferencia de actividad, posteriores a una ausencia prolongada y previos a la terminación de la relación laboral o de egreso. Además, por la citada resolución también se establece la 

obligatoriedad de esos  exámenes médicos para el trabajador, quien deberá asimismo proporcionar con carácter de declaración jurada la información sobre antecedentes médicos patológicos que lo afectan y de los que tenga conocimiento .  

De estos exámenes, el de ingreso tiene una particular importancia, porque en la ley de riesgos del trabajo, se excluyen del ámbito de cobertura del régimen a "las incapacidades  del trabajador preexistentes a la iniciación de la relación laboral y acreditadas en el examen preocupacional efectuado según las pautas establecidas por la autoridad de aplicación" (art. 6, inc. 3, b), ley 24.557). De ahí que la Res. SRT n° 43/97, dispone la obligatoriedad de su realización en forma previa al inicio de la relación laboral, estableciendo al efecto la responsabilidad del empleador en su cumplimiento, sin perjuicio que aquél pueda convenir con su aseguradora la realización del mismo.

Evidentemente, la realización de estos exámenes médicos trae aparejada una considerable intromisión en la esfera privada e íntima del trabajador, que éste se ve obligado a aceptar en la medida que con ello se salvaguarda en definitiva su propia salud y la de los demás integrantes de la empresa. Sin embargo, la doctrina considera que en resguardo de su derecho a la intimidad el trabajador podría negarse a que se le practiquen determinados estudios médicos  o psíquicos, como por ej. un aspirante negarse a que se lo someta a un análisis de laboratorio tendiente a determinar si está afectado del Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida (SIDA) o, en el caso de una mujer que se le pretenda realizar un examen ginecológico, con la salvedad que en determinados casos concretos, podría resultar aceptable la prueba para detectar el SIDA, si se trata de incorporar  personal profesional del arte curar, como un hematólogo, a un centro asistencial o un examen psíquico a quien pretenda ingresar como piloto de aeronaves.  Incluso, a nivel jurisprudencial, la propia Corte Suprema consideró que los exámenes o análisis clínicos que la Policía Federal efectúe para constatar la buena salud del personal a fin de decidir su ascenso, involucran el ejercicio de una actividad discrecional que, en principio, no admite revisión judicial y que la ley 23.798 de lucha contra el SIDA no constituye un obstáculo para que aquélla someta a su personal a la detección obligatoria del virus que causa SIDA.

Además, en salvaguarda de su propia dignidad, el trabajador tendrá derecho a ser informado del resultado y de las dolencias que se le detecten en los exámenes médicos y /o estudios  que se le efectúen, y a su vez, los médicos y demás profesionales que intervengan en aquéllos deberán mantener debida reserva con relación a aspectos confidenciales o que afecten la privacidad del trabajador. Claro está que no siempre los límites de qué será informable y qué no, surgen con precisión, máxime que quien encargó el examen e invoca un interés en su resultado es el propio empresario. Frente a ello creemos que los casos habrá que analizarlos en concreto, con las pautas de la buena fe y con criterio de razonabilidad, y en el supuesto que se considere justificado el interés del empresario en los resultados o en determinada información que pudiera afectar la intimidad del trabajador, aquél asumirá la obligación de reserva frente a otros operarios y terceros, y será responsable por los daños y perjuicios que cause al trabajador la difusión indebida de aspectos de su intimidad.

III.4- Controles médicos referentes a la suspensión del trabajo por causa de enfermedad, accidente o embarazo.

Tanto en los casos de enfermedades o accidentes inculpables (ajenos al trabajo) (art. 210, LCT), como de las enfermedades profesionales o accidentes del trabajo (ley 24.557), corresponde al empleador la facultad de controlar por medio del médico que designe la empresa, la existencia de los impedimentos de salud que imposibiliten la normal prestación del trabajo, así como, cuando, una vez recuperado, el trabajador solicita su alta. En estos controles, que muchas veces son domiciliarios cuando la dolencia impide el desplazamiento del trabajador, el médico se limita a verificar la existencia o no de la enfermedad y el tiempo que demandará su recuperación, en su caso. Si el trabajador está impedido de dialogar con el profesional que verifica el control, podrá hablar con los familiares y/o quiénes lo asistan. Al disponer el art. 210 de la LCT que el contralor del ausentismo se realice por el médico que designe la empresa, esta salvaguardando la intimidad del trabajador, al asegurarle que un aspecto de su privacidad como es el relativo a su salud sea verificado por un personal  técnico especializado, y no por personas no habilitadas 

profesionalmente.

Igualmente, frente a la comunicación del estado de embarazo de una trabajadora, si ella presenta certificado médico, el empleador tendrá derecho a ejercer el contralor por su médico,  y sólo en el caso de que aquélla lo solicite, hacer comprobar tal estado. La norma específica protectoria de la maternidad de la trabajadora establece la obligación de "comunicar fehacientemente su embarazo al empleador con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto" (art. 177, LCT).De donde queda salvaguardada la intimidad de la trabajadora, de elegir el médico que certificará su estado, quedando para la empresa, por medio del médico que designe, solo la constatación que tal certificación sea correcta.

III.5- Embriaguez y toxicomanía. Control de alcoholemia.

Con relación al contralor de conductas extra laborales, que pueden repercutir en su vinculación laboral con la empresa, debo referirse a la embriaguez o toxicomanía del trabajador en su vida privada. Cuando estas conductas, tanto la embriaguez como la intoxicación por drogas tienen lugar fuera del  ámbito laboral, en principio deben considerarse dentro de la órbita de la privacidad del trabajador, y por ende, ajenas al contralor empresarial. Claro está, que si estos comportamientos asumen una proyección o repercusión negativa para la empresa, ya sea porque el trabajador se presenta al trabajo en estado incompatible para el cumplimiento de su prestación laboral (ya sea porque concurre a su labor en estado de embriaguez o bajo los efectos del consumo de drogas, como cuando sufre las "secuelas" de su estado anterior en esas condiciones), o cuando su conducta en estado de embriaguez habitual o por el consumo de drogas, causa un daño a la reputación o imagen de la empresa, ésta podrá aplicarle medidas disciplinarias, proporcionadas a los incumplimientos en que incurra (art. 67, LCT), o en su caso, si resulta incompatible la prosecución del vínculo laboral, disponer su despido por justa causa (art. 242, LCT).

Al respecto a nivel jurisprudencial hay casos en los cuales se ha considerado a la embriaguez del trabajador como causal de injuria laboral (art. 242, LCT). Así se ha dicho que “la circunstancia de haber sido el trabajador sorprendido en estado de ebriedad en lugar y horario de trabajo, conduciendo a excesiva velocidad un autoelevador con las uñas elevadas innecesariamente a dos metros de altura, portando una pesada chapa de hierro, poniendo en peligro la integridad física de otros trabajadores e incluso la del propio despedido y dados los antecedentes de ebriedad del trabajador por los que había sido sancionado, justifican el despido dispuesto por el empleador”, y que “la embriaguez habitual constituye causal autónoma de injuria laboral. Si la empresa agotó los medios tendientes a lograr una rehabilitación del trabajador no puede dubitarse de la legitimidad del despido impuesto, aun cuando nos encontramos en presencia de un buen operario, padre de familia y con buena antigüedad en la empresa”. En sentido contrario, se ha señalado que “el estado provocado por la excesiva ingestión de bebida alcohólica no constituye por sí solo una falta grave de suficiente entidad como para justificar el despido de una empleada, salvo que la ebriedad signifique un serio riesgo según la función que la trabajadora debiera desempeñar”; que “los antecedentes negativos del empleado de consorcio y su afición a la bebida no justifican la decisión rescisoria si no se probó la existencia de un nuevo hecho de embriaguez coetáneo al despido” y que “si no se hizo ningún análisis en la persona del trabajador para probar la ebriedad que se la imputa, no cabe considerar que ésta pueda deducirse del simple olor a alcohol que, como tal es subjetivo, ni que la caída que sufrió al ingresar a trabajar pueda deberse a la ingesta de alcohol”.

En los últimos tiempos se han planteado diversos casos de accidentes de trabajo, en los cuales uno de los factores que posibilitaron su producción, fue que el trabajador se encontraba alcoholizado y por ende, no gozaba en plenitud de sus facultades y reflejos, y tal vez de no haber estado en esas condiciones el siniestro se podría haber evitado.

Ello ha llevado a plantearse a algunas empresas la posibilidad de acudir al control de alcoholemia antes del ingreso del personal, para asegurarse que preste el servicio en condiciones adecuadas. En otros casos, la propia actividad puede facilitar que el trabajador consuma bebidas alcohólicas durante su horario de labor (por ejemplo, el trabajo en bodegas), de donde se plantea el interrogante de la viabilidad de efectuar el contralor en momentos que está cumpliendo su labor. En algunas actividades, el control de alcoholemia, puede estar impuesto por reglamentaciones estatales, como es la actividad de los choferes de transporte público de pasajeros.

Consideramos que la cuestión reviste su complejidad, por cuanto si bien las empresa cuentan con facultades suficientes de contralor, respaldadas en normas legales expresas (arts. 64/65, LCT), en la implementación del control de alcoholemia deberán observar algunas pautas que eviten afectar gravemente o innecesariamente el derecho a la intimidad del trabajador, que como lo he señalado luego de la reforma constitucional de 1994, tiene jerarquía constitucional a través de la constitucionalidad de los tratados de derechos humanos, incorporados al art. 75 inc. 22.

Teniendo en cuenta las pautas existentes con relación a los controles personales (arts. 70 a 72, LCT) y las referencias formuladas respecto a los exámenes médicos, estimo que las empresas podrían adoptar la decisión de realizar exámenes periódicos de control de alcoholemia, siempre que operen dentro de los carriles de la buena fe contractual (arts. 62, 63, LCT), actúen con razonabilidad y eviten su utilización con fines discriminatorios o persecutorios. El trabajador estará obligado a admitir el control si éste se mantiene dentro de los límites señalados, en virtud de su deber de lealtad y de colaboración. Sólo se podrá negar a dejarse examinar si el sistema utilizado o las personas que lo realizan (por ejemplo, contralor de una trabajadora por personal masculino), lastiman su dignidad personal o moral, o se lo emplea discriminatoriamente. En tales casos, en la medida en que la exigencia constituya una injuria grave, aquél –previo emplazamiento para que cese la medida- podrá considerarse en situación de despido indirecto (art. 246, LCT).

Además, en salvaguarda de los derechos de los trabajadores, se impone que la empresa dentro de un obrar de buena fe, le comunique a aquéllos, previo a su implementación, que realizará esos controles e igualmente deberá informar de ello al organismo administrativo laboral de aplicación de la legislación laboral (Ministerio de Trabajo, en el orden nacional o en los respectivos organismos provinciales).

De resultar positiva la medición de alcoholemia, la empresa podrá aplicar sanciones disciplinarias atendiendo a las circunstancias del caso (art. 67, LCT), y si por su gravedad o ser reiterativo de situaciones similares, no admitiera la prosecución del vínculo, acudir al despido por justa causa (art. 242, LCT).

Por último, en muchas situaciones, se estará ante trabajadores que tienen una adicción al consumo de alcohol y la empresa, obrando de buena fe y con solidaridad hacia sus dependientes, deberá desarrollar los mecanismos a su alcance para posibilitar la rehabilitación de aquéllos.

IV- Vías procesales por las violaciones al derecho a la intimidad del trabajador derivadas del contralor empresarial.

El trabajador que ve afectado su derecho a la intimidad con motivo del contralor de la empresa, tiene fundamentalmente en la legislación argentina, dos caminos:

a) por la vía del derecho civil, para reclamar por el cese de las actividades violatorias del derecho a la 

intimidad con más una indemnización que fijará equitativamente el juez, y la publicación de la sentencia en un  diario o periódico del lugar, en su caso, (art. 1071 bis, del Cód. Civil), o si tal violación encuentra como causa un acto discriminatorio, su acción podrá estar encaminada a que se deje sin efecto tal acto o se cese en su realización  como así a la reparación del daño moral, y material ocasionados (Ley 23.592); y,

b) por la vía laboral, si la violación al derecho a la intimidad configura una injuria, que por su gravedad no consienta la prosecución de la relación laboral, el trabajador se puede considerar en situación de despido indirecto, con derecho al cobro de las indemnizaciones por falta de preaviso y por antigüedad (arts. 242 y 246, LCT).