EXPOSITOR

DR. CELSO MENDO RUBIO

PERÚ

     

I. INTRODUCCIÓN

  El Artículo 22 de la Constitución Política del Perú establece que el trabajo “Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona humana” y continúa señalando en su artículo siguiente, que “El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado,”. Bajo esta premisa, queda claro que el Estado se obliga a darle protección prioritaria al trabajador por considerar que éste, en la relación laboral, es la parte más desprotegida jurídicamente. Este rol de protección le corresponde al Estado a través del PRINCIO TUITIVO. En efecto, por el Principio Tuitivo, la obligación del Estado no queda en la sola promoción del empleo ni mucho menos que tenga un Ministerio de Trabajo con el añadido de “Promoción del Empleo” y se denomine “MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO”. Su función tuitiva comprende dos fases: a)- Fase Normativa.- El Estado da normas con contenido de derechos básicos, como por ejemplo jornada laboral máxima, remuneración mínima vital, descansos semanal y vacacional, etc. b)- Fase de Control.- El criterio normativo no tiene que ser la abundancia de textos decorativos ni mucho menos ilusorios, sino una legislación que apunte a un verdadero desarrollo social cuyo cumplimiento por parte del empleador debe ser objeto de control del Estado a través de un buen SISTEMA DE INSPECCIÓN LABORAL. LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO En cumplimiento de sus obligaciones, el Estado ha puesto en vigencia el sistema de inspección del trabajo como un servicio público que, de conformidad con el Convenio OIT 81, en concordancia con la Ley General de Inspección Nº 28806 y su Reglamento el Decreto Supremo Nº 019-2006-TR, sin dejar de lado el Decreto Legislativo Nº 910, tiene como finalidad vigilar el cumplimiento de las normas de orden sociolaboral y de la seguridad social, así como orientar y asesorar técnicamente a los trabajadores y empleadores en dichas materias. Estas labores las realizan los Inspectores, pertenecientes a tres categorías: Inspectores Supervisores, de Trabajo y Auxiliares. INS- PEC- TO RES Inspectores Supervisores Supervisores Inspectores de Trabajo de Trabajo Inspectores Auxiliares Facultades de los Inspectores Los Inspectores, según su rango, están facultados para realizar las actuaciones inspectivas siguientes: Los Inspectores del Trabajo y los Inspectores Auxiliares Los Inspectores Auxiliares Están facultados para realizar actuaciones inspectivas con el propósito de: - Verificar el despido arbitrario cuando al trabajador se le niega injustificadamente el ingreso a su centro laboral. - Realizar actuaciones para el otorgamiento de la CONSTANCIA DE CESE del trabajador. Están autorizados además, para realizar inspecciones de vigilancia y control en cualquier centro laboral (sin embargo deben ha-cerlo con las limitaciones que les impone el artículo 6º literal “a” de la Ley). Orden de Inspección La ORDEN DE INSPECCIÓN es la autorización expedida por la Autoridad competente de la Sub-Dirección de Inspección, con la que el inspector visitante debe presentarse en un centro laboral para permitirle su ingreso. Dicha Orden, llamada también ORDEN DE VISITA, debe constar por escrito y contendrá:  Identificación del centro laboral donde se realizará la inspección.  Identificación del Inspector que estará a cargo de la inspección.  El plazo para su actuación y la finalidad de su realización (por ejemplo, para inspeccionar el cumplimiento de horas extras, gratificaciones, vacaciones, etc.). II. NORMAS QUE SUSTENTAN LA INSPECCIÓN El Sistema de Inspección del Trabajo tiene como fuentes de sustento normativo, los Convenios Internacionales y nuestra legislación nacional. Así:  El Convenio OIT 81, relativo a la Inspección del Trabajo en la Industria y el Comercio, 1947; adoptado en Ginebra en 1947 y ratificado por el Congreso del Perú mediante Resolución Legislativa Nº 13284 de fecha 15 de Diciembre 1959.  Después de varios Decretos Supremos que en la Pirámide de Kelsen son los de menor jerarquía, por primera vez se legisló en esta materia a nivel de norma de rango mayor: el Decreto Legislativo Nº 910 en el año 2001, aunque con el acostumbrado defecto del calco (copia) de otras normas extranjeras y no porque éstas sean malas sino porque el calco no ha sido adecuado a nuestra realidad.  Luego vino la primera norma con rango de ley ordinaria: la Ley Nº 28806 (Julio 2006), con su Reglamento el Decreto Supremo Nº 019-2006-TR (Octubre 2006); ambos vigentes en la actualidad y sobre cuyas bases se desarrolla el Sistema de Inspección en el Perú. III. ANÁLISIS NORMATIVO Haremos un breve enfoque de nuestras normas inspectivas y sobre esa base expresaremos nuestros puntos de vista. CONVENIO 81 OIT Este Convenio, ratificado por 141 Estados hasta el mes de Marzo del 2011, sienta para éstos en su artículo 3º la obligación de velar fundamentalmente por: - El cumplimiento de las disposiciones legales relativas a condiciones de trabajo y protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión: horas de trabajo, salarios, seguridad. higiene, bienestar. - Facilitar información técnica y asesorar a los empleadores y a los trabajadores sobre la manera más efectiva de cumplir sus obligaciones. - Poner en conocimiento de la autoridad competente (judicial, municipal, etc.) las deficiencias o abusos que no estén dentro del ámbito de la inspección propiamente dicha. El artículo 12º es muy claro respecto a las funciones que les compete a los Inspectores, quienes según esta disposición quedan autorizados, a: - “… entrar libremente y sin previa notificación, a cualquier hora del día o de la noche, en todo establecimiento sujeto a inspección”; haciendo hincapié en que al efectuar la visita, deberán “notificar su presencia al empleador” salvo que considere que pueda perjudicar el resultado de la inspección. - “… entrar de día en cualquier lugar, cuando tengan un motivo razonable para suponer que está sujeto a inspección” - “… proceder a cualquier prueba, investigación o examen, que consideren necesario para cerciorase de que las disposiciones legales se observan estrictamente y, en particular: interrogar al empleador o a los trabajadores sobre la aplicación de las normas legales, exigir la presentación de libros, documentos, etc, tomar muestras de sustancias o materiales para su análisis, etc.” Por su parte, la propia OIT ha hecho OBSERVACIONES al Convenio 81 a través de su Comité de Expertos que se reúne cada año para analizar el cumplimiento de la legislación y las prácticas que adopta cada Estado. El citado Comité ha hecho al Perú las siguientes observaciones:  Los inspectores no gozan en todos los casos del derecho de ingresar libremente a los centros laborales que están bajo su control.  La Orden de Inspección que señala el objeto de la Visita Inspecctiva es contraria a la garantía de confidencialidad sobre el origen de la queja materia de inspección; lo cual contraviene al espíritu del inciso c) del artículo 15 del Convenio 81. En ese sentido, la OIT le ha requerido al Gobierno Peruano que ade-cúe su legislación a las disposiciones del Convenio 81, al menos en dos aspectos fundamentales: Uno, que los inspectores tengan ingreso libre y dos, que de acuerdo al inciso c) del artículo 15 del Convenio, no deben manifestar al empleador o a su representante “que la visita de inspección se ha efectuado por haberse recibido dicha queja”. Por lo visto, resulta obvio que la OIT ha tomado conocimiento de que nuestra País viene infringiendo el Convenio. Lo paradójico es que, es vez de atender las demandas de la OIT y de honrar nuestros compromisos suscritos y ratificados, se haga todo lo contrario; pues así se desprende del Artículo 67º de la Nueva Ley Procesal del Trabajo Nº 29497 que acaba de entrar en vigencia en la ciudad de Lima el día Lunes 05 de Noviembre 2012, según el cual: “Artículo 67.- En los casos en que las normas de inspección del trabajo exigen autorización judicial previa para ingresar a un centro de trabajo, ésta es tramitada por el inspector de trabajo o funcionario que haga sus veces. Para tal efecto debe presentar, ante el juzgado de paz letrado de su ámbito territorial de actuación, la respectiva solicitud. Éste debe resolverse, bajo responsabilidad, en el término de veinticuatro (24) horas, sin correr traslado”. La pregunta es: ¿Cuál es la norma de la Ley General de Inspección Nº 28806 que requiere autorización judicial previa para ingresar a un centro laboral?. DECRETO LEGISLATIVO Nº 910 Este Decreto fue derogado en gran parte por la actual Ley Nº 28806 debido a que su contenido, extraído básicamente de la legislación española, no se adaptaba a las necesidades peruanas. A la fecha, aún se mantiene vigente en algunos aspectos puntuales relativos a: Objeto del servicio inspectivo, perfil del inspector, servicios que brinda a través de sus áreas de Consultas, Liquidaciones y Patrocinio Judicial gratuito; así como las disposiciones sobre los servicios que presta el Área de Conciliación Administrativa, entre los más importantes (Artículos 22º al 35º, sus nueve Disposiciones Complementarias y tres Disposiciones Transitorias y Finales). LEY Nº 28806 Esta Ley, contenida en cuatro Títulos y catorce Disposiciones Finales y Transitorias, tiene en síntesis el siguiente contenido:  TÍTULO I: DEL SISTEMA DE INSPECCIÓN DEL TRABAJO Está destinado exclusivamente a enfocar el objeto del sistema de inspección, así como a esbozar definiciones relativas a éste, pero principalmente a imponer en el funcionamiento y actuación del Sistema de Inspección del Trabajo así como del personal involucrado en éste, la obligación de observar los catorce (14) Principios siguientes: - Principio de Legalidad - Principio de la Primacía de la Realidad - Principio de Imparcialidad y Objetividad - Principio de Equidad - Principio de Autonomía Técnica y Funcional - Principio de Jerarquía - Principio de Eficacia - Principio de Unidad de Función y de Actuación - Principio de Confidencialidad - Principio de Lealtad - Principio de Probidad - Principio de Sigilo Profesional - Principio de Honestidad - Principio de Celeridad En el plano real es distinto. Si contrastamos la teoría bajo una óptica de sana crítica, tendremos que afirmar que: 1. Salvo excepciones muy estrechas, los Inspectores del Trabajo en nuestro medio no están capacitados para entender ni mucho menos para poner en práctica estos Principios rectores en el acto de la inspección. 2. Algunos inspectores aún carecen de un Título Profesional. Si bien el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo – MTPE se ocupa de brindarles capacitación en materia de legislación laboral y de seguridad social, es también verdad que un Curso no es suficiente. 3. De los Principios señalados, desde nuestra óptica profesional y de la práctica del Derecho Laboral como parte de nuestra actividad cotidiana, los que menos son observados por quienes tienen la obligación de respetarlos, son los Principios de Legalidad, Primacía de la Realidad, Imparcialidad y Objetividad, Equidad, Confidencialidad, Probidad y Honestidad. ¿Ejemplos?. Aquí van algunos de muestra: - Un Inspector que deja constancia en el Acta de Inspección como hechos comprobados, basándose únicamente en la manifestación del trabajador, está faltando al Principio de Legalidad porque la norma le impone la obligación de realizar la constatación del caso. - Un Inspector que invoca el Principio de Primacía de la Realidad y lo privilegia sin contrastarlo con la documentación formal o sin haber realizado la constatación o investigación del caso, puede significar que no conoce bien el Principio de la Primacía de la Realidad o que sufre del síndrome de “realitis” porque todo lo ve como “realidad”. - Un Inspector que se inclina – por no decir colude – en el acto de la inspección con una de las partes, por ejemplo queriendo poner o poniendo en el acta frases no vertidas por una de las partes a sabiendas que le será favorable a la otra parte, está transgrediendo el Principio de Imparcialidad y Objetividad. - Un Inspector que realiza una inspección en una entidad Estatal incursa en el régimen laboral privado – dígase Banco de la Nación por ejemplo – y a pesar que el jefe del trabajador a cuya solicitud se hace la inspección, reconoce el vínculo laboral existente, el Inspector se limita a “dejar a salvo el derecho del trabajador para que lo haga valer en la vía judicial”; pero cuando la inspeccionada es una empresa privada, le impone a ésta la obligación de registrar al trabajador en Planilla de personal permanente y sin perjuicio de la multa correspondiente. Esta decisión – acaso direccionada por sus superiores – es abiertamente contraria al Principio de Equidad. - Un Inspector que es comisionado por sus superiores para constatar en un centro laboral agrícola, el uso de pañales que el empleador obliga a ponérselos cada día a sus trabajadores del campo, pero el día de la inspección ninguno porta pañales; o cuando un día antes el empleador imparte órdenes vía electrónica a sus trabajadores contratados por supuesta locación de servicios indicándoles que el siguiente día “tendrán asueto por motivo de inspección”; no cabe duda que no se respeta el Principio de Confidencialidad. - Un Inspector que al margen de las normas que deben observarse en el acto de la inspección, no se ciñe a los hechos constatados sino que va más allá de sus atribuciones como por ejemplo amenazando a la persona con “llevarla detenida” si no entrega tales o cuales documentos; o, cuando exige que el entrevistado “diga la verdad” (la verdad que él pretende y no la del interrogado), entonces el Principio de Probidad queda en letra muerta. Indudablemente ésta no es la generalidad, pero en aras de mantener el equilibrio entre el cuidado de protección que merecen los derechos de los trabajadores por ser de naturaleza irrenunciable y como tales partícipes del rango de Derechos Humanos, tampoco se debe descuidar el derecho de defensa que tienen los empleadores, defensa no necesariamente en el ámbito procesal sino entendida como la obligación del inspector a mantener neutralidad absoluta en una diligencia de inspección.  TÍTULO II: DE LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO Este título traza fundamentalmente entre otras, las funciones del sistema; facultades, atribuciones y competencia de los inspectores; modalidades y origen de las actuaciones inspectivas; y, el valor legal que contienen las Actas de Infracción, las que por mandato expreso de la ley merecen fe plena, aunque podrán ser desvirtuadas por las pruebas que aporte la parte perjudicada.  TÍTULO III: ORGANIZACIÓN, ESTRUCTURA, FUNCIONAMIENTO Y COMPOSICIÓN DEL SISTEMA DE INSPECCIÓN Está referido a la estructura orgánica del sistema, planificación y programación y distribución territorial de las inspecciones; en síntesis, a la organización interna del Sistema Inspectivo.  TÍTULO IV: RÉGIMEN DE INFRACCIONES Y SANCIONES EN MATERIA DE RELACIONES LABORALES, SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Este Título es el más importante por la connotación que conlleva directamente a la calificación de las infracciones, a los criterios de graduación de las mismas, aplicación de sanciones, reducción de multas, responsabilidad de la empresa y finalmente al Procedimiento Sancionador el cual se rige – según lo dispone su artículo 43º - por los Principios de: - Observación del debido proceso - Economía y celeridad procesal - Pluralidad de instancia. IV. LAS BUENAS PRÁCTICAS LABORALES Como contrapeso a los aspectos críticos antes anotados, mencionaremos los precedentes de las llamadas Buenas Prácticas Laborales las que se encuentran en la Ley denominada “LEY DE PROMOCIÓN A LA INVERSIÓN EN CAPITAL HUMANO” – Ley Nº 29498 de 16 de Enero 2010, encargada de promover la capacitación de los trabajadores para fines de mejorar su capacidad productiva. Su artículo 2º sustituyó al inciso II del Artículo 37º del Decreto Supremo Nº 179- 2004-EF – Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, disponiendo que los gastos y contribuciones que destinen las empresas en su Ley Nº 29498 Artículo 1º.- Objeto de la Ley El objeto de la presente Ley es promover el desarrollo del capital humano, por medio de la capacitación continua de los trabajadores, mejorando así sus capacidades productivas y contribuyendo al fortalecimiento de la competitividad del sector productivo nacional. personal para fines de salud, recreativos, culturales y educativos, incluyendo gastos de capacitación y de enfermedad de cualquier servidor serán deducidos como gasto de la empresa, del modo siguiente:  Por concepto de capacitación, hasta el 5 % del total de los gastos deducidos en el Ejercicio Económico respectivo y adicionalmente la deducción de gastos por primas de seguro de salud del cónyuge e hijos menores de 18 años, o hijos mayores si son discapacitados.  Por concepto de gastos recreativos, la deducción de la parte que no exceda del 0.5 % de los ingresos netos del Ejercicio Económico, con el límite de 40 Unidades Impositivas Tributarias (para el 2012: S/. 146,000.00 Nuevos Soles). Ahora, en el plano de LAS BUENAS PRÁCTICAS LABORALES, concebidas en los términos de la Resolución Ministerial Nº 118-2007-TR y según los lineamientos de la Resolución Ministerial Nº 175-2010-TR, están destinadas en exclusividad a incentivar a las empresas del régimen laboral de la actividad privada en el cumplimiento de sus obligaciones laborales bajo un clima de máximo respeto y promoción de los derechos fundamentales de los trabajadores y, obtener a cambio el reconocimiento del Estado Peruano, que les facilite su inserción con éxito en los mercados internacionales en condición de empresas responsables. El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en el año 2007 creó la CERTIFICACIÓN DE BUENAS PRÁCTICAS LABORALES por Resolución Ministerial Nº 118-2007-TR, denominación que fue modificada por la de RECONOCIMIENTO DE BUENAS PRÁCTICAS LABORALES por el artículo 2º de la Resolución Ministerial Nº 175-2010-TR. Resolución Ministerial Nº 118-2007-TR Resolución Ministerial Nº 175-2010-TR CERTIFICACIÓN DE BUENAS PRÁCTICAS LABORALES RECONOCIMIENTO DE BUENAS PRÁCTICAS LABORALES La Resolución Ministerial Nº 175-2010-TR en su Segundo Considerando sustenta las Buenas Prácticas Laborales como: Y, en su IV Disposición General formula la siguiente precisión: Desde tales puntos de vista, consideramos que la normativa tiene un excelente propósito; no obstante, pensamos que el Estado debe involucrarse como un factor directo porque tres son los factores de la producción: el empleador como sujeto de inversión, el trabajador como ente de la fuerza productiva y el Estado como regulador de las relaciones entre los empleadores y trabajadores. Nada ganamos con que el Estado asuma un rol controlador cuando como empleador es un “excelente” explotador de las condiciones humanas. Para muestra, basta mencionar el régimen de contratación por el sistema de CONTRATOS POR ADMINISTRACIÓN DE SERVICIOS, más conocido como Contratos CAS que el Estado maneja según el Decreto Legislativo Nº 1057 al cual el Tribunal Constitucional le ha dado su respaldo – no entendemos por qué – calificándolo como un régimen especial de contratación, cuando todos sabemos que es discriminatorio de la relación laboral. En nuestro criterio, las “buenas prácticas laborales” deben estar dirigidas a los tres estamentos o factores de la producción: el empleador, los trabajadores y el Estado, enmarcados dentro de los principios éticos y de respeto mutuo. Así, “… un reconocimiento a las empresas que demuestren mejores y más creativas prácticas de responsabilidad sociolaboral, promoción y defensa de los derechos fundamentales de los trabajadores y un adecuado clima laboral que genere mayores ingresos de productividad”. “El Reconocimiento de Buenas Prácticas Laborales, tiene como finalidad primordial identificar y premiar a aquellas empresas que constituyan modelos nacionales en la defensa, respeto y promoción de los derechos fundamentales de los trabajadores, a fin de multiplicar estos ejemplos y lograr un masivo compromiso de nuestro sector empresarial con la responsabilidad social empresarial”. por el lado del trabajador la obligación de cumplir sus deberes esenciales a cabalidad para no afectar la buena fe laboral; del empleador, el compromiso de un trato justo y decente a sus trabajadores, libre de actos discriminatorios o de cualquier índole que pueda afectar su dignidad y, por parte del Estado como regulador de las relaciones entre empleadores y trabajadores. En la Encíclica “RERUM NOVARUM” (en latín, “De las Cosas Nuevas”), promulgada por el Papa León XIII el 15 de Mayo 1891, encontramos ya la preocupación de mantener una buena relación laboral entre empleadores y trabajadores. El Papa enfatizaba que el “patrón” (empleador) no debe pensar en generar riqueza con sólo su dinero y que el “peón” (trabajador) no piense hacer lo mismo con sólo su trabajo. Ambos se necesitan – dijo – y que, antes de usar la fuerza deben dialogar y sólo en última instancia podían agruparse y recurrir a medidas de fuerza (versión moderna: “conciliación”, “sindicato” y “huelga”). A este esquema laboral, como hemos dicho, hay que agregarle un nuevo integrante: el Estado. Sí, el Estado tiene la obligación de participar como ente activo en la regulación de la relación laboral pero sobre todo, dando el ejemplo de “buen empleador” para así, con el ejemplo, poder exigir a los demás el cumplimiento de sus obligaciones laborales y acaso – a manera de autodesafío – ¿debería instituir también un autorreconocimiento a lo que podría llamarse análogamente “LAS BUENAS PRÁCTICAS LABORALES DEL ESTADO” y como premio una “CERTIFICACIÓN A LA ÉTICA LABORAL DEL ESTADO”. V. COROLARIO Creemos – con creencia de fe y no de credulidad – que por más que se promulguen las mejores leyes de inspección o se impongan las sanciones más drásticas en materia de incumplimiento de obligaciones laborales, no podremos lograr ese propósito sin antes dar el ejemplo, porque las conciencias de los hombres no se cambian con leyes sino con actitudes.