EXPOSITOR
DR. CELSO MENDO RUBIO
PERÚ
I. INTRODUCCIÓN
El Artículo 22 de la Constitución Política del Perú establece que el
trabajo “Es base del bienestar social y un medio de realización de la
persona humana” y continúa señalando en su artículo siguiente, que “El
trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria
del Estado,”.
Bajo esta premisa, queda claro que el Estado se obliga a darle
protección prioritaria al trabajador por considerar que éste, en la relación
laboral, es la parte más desprotegida jurídicamente. Este rol de
protección le corresponde al Estado a través del PRINCIO TUITIVO.
En efecto, por el Principio Tuitivo, la obligación del Estado no queda en
la sola promoción del empleo ni mucho menos que tenga un Ministerio
de Trabajo con el añadido de “Promoción del Empleo” y se denomine
“MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO”. Su
función tuitiva comprende dos fases:
a)- Fase Normativa.- El Estado da normas con contenido de derechos
básicos, como por ejemplo jornada laboral máxima, remuneración
mínima vital, descansos semanal y vacacional, etc.
b)- Fase de Control.- El criterio normativo no tiene que ser la abundancia
de textos decorativos ni mucho menos ilusorios, sino una legislación que
apunte a un verdadero desarrollo social cuyo cumplimiento por parte del
empleador debe ser objeto de control del Estado a través de un buen
SISTEMA DE INSPECCIÓN LABORAL.
LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO
En cumplimiento de sus obligaciones, el Estado ha puesto en vigencia el
sistema de inspección del trabajo como un servicio público que, de
conformidad con el Convenio OIT 81, en concordancia con la Ley General de
Inspección Nº 28806 y su Reglamento el Decreto Supremo Nº 019-2006-TR,
sin dejar de lado el Decreto Legislativo Nº 910, tiene como finalidad vigilar el
cumplimiento de las normas de orden sociolaboral y de la seguridad social, así
como orientar y asesorar técnicamente a los trabajadores y empleadores en
dichas materias. Estas labores las realizan los Inspectores, pertenecientes a
tres categorías: Inspectores Supervisores, de Trabajo y Auxiliares.
INS-
PEC-
TO
RES
Inspectores
Supervisores
Supervisores
Inspectores de
Trabajo
de Trabajo Inspectores
Auxiliares
Facultades de los Inspectores
Los Inspectores, según su rango, están facultados para realizar las actuaciones
inspectivas siguientes:
Los Inspectores del Trabajo
y los Inspectores Auxiliares
Los Inspectores
Auxiliares
Están facultados para realizar actuaciones
inspectivas con el propósito de:
– Verificar el despido arbitrario cuando al
trabajador se le niega injustificadamente el
ingreso a su centro laboral.
– Realizar actuaciones para el otorgamiento
de la CONSTANCIA DE CESE del
trabajador.
Están autorizados además,
para realizar inspecciones
de vigilancia y control en
cualquier centro laboral (sin
embargo deben ha-cerlo
con las limitaciones que les
impone el artículo 6º literal
“a” de la Ley).
Orden de Inspección
La ORDEN DE INSPECCIÓN es la autorización expedida por la Autoridad
competente de la Sub-Dirección de Inspección, con la que el inspector
visitante debe presentarse en un centro laboral para permitirle su ingreso.
Dicha Orden, llamada también ORDEN DE VISITA, debe constar por escrito
y contendrá:
Identificación del centro laboral donde se realizará la inspección.
Identificación del Inspector que estará a cargo de la inspección.
El plazo para su actuación y la finalidad de su realización (por ejemplo,
para inspeccionar el cumplimiento de horas extras, gratificaciones,
vacaciones, etc.).
II. NORMAS QUE SUSTENTAN LA INSPECCIÓN
El Sistema de Inspección del Trabajo tiene como fuentes de sustento
normativo, los Convenios Internacionales y nuestra legislación nacional. Así:
El Convenio OIT 81, relativo a la Inspección del Trabajo en la Industria y
el Comercio, 1947; adoptado en Ginebra en 1947 y ratificado por el
Congreso del Perú mediante Resolución Legislativa Nº 13284 de fecha
15 de Diciembre 1959.
Después de varios Decretos Supremos que en la Pirámide de Kelsen
son los de menor jerarquía, por primera vez se legisló en esta materia a
nivel de norma de rango mayor: el Decreto Legislativo Nº 910 en el año
2001, aunque con el acostumbrado defecto del calco (copia) de otras
normas extranjeras y no porque éstas sean malas sino porque el calco
no ha sido adecuado a nuestra realidad.
Luego vino la primera norma con rango de ley ordinaria: la Ley Nº 28806
(Julio 2006), con su Reglamento el Decreto Supremo Nº 019-2006-TR
(Octubre 2006); ambos vigentes en la actualidad y sobre cuyas bases se
desarrolla el Sistema de Inspección en el Perú.
III. ANÁLISIS NORMATIVO
Haremos un breve enfoque de nuestras normas inspectivas y sobre esa base
expresaremos nuestros puntos de vista.
CONVENIO 81 OIT
Este Convenio, ratificado por 141 Estados hasta el mes de Marzo del 2011,
sienta para éstos en su artículo 3º la obligación de velar fundamentalmente por:
– El cumplimiento de las disposiciones legales relativas a condiciones de
trabajo y protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión:
horas de trabajo, salarios, seguridad. higiene, bienestar.
– Facilitar información técnica y asesorar a los empleadores y a los
trabajadores sobre la manera más efectiva de cumplir sus obligaciones.
– Poner en conocimiento de la autoridad competente (judicial, municipal,
etc.) las deficiencias o abusos que no estén dentro del ámbito de la
inspección propiamente dicha.
El artículo 12º es muy claro respecto a las funciones que les compete a los
Inspectores, quienes según esta disposición quedan autorizados, a:
– “… entrar libremente y sin previa notificación, a cualquier hora del día o
de la noche, en todo establecimiento sujeto a inspección”; haciendo
hincapié en que al efectuar la visita, deberán “notificar su presencia al
empleador” salvo que considere que pueda perjudicar el resultado de la
inspección.
– “… entrar de día en cualquier lugar, cuando tengan un motivo razonable
para suponer que está sujeto a inspección”
– “… proceder a cualquier prueba, investigación o examen, que
consideren necesario para cerciorase de que las disposiciones legales
se observan estrictamente y, en particular: interrogar al empleador o a
los trabajadores sobre la aplicación de las normas legales, exigir la
presentación de libros, documentos, etc, tomar muestras de sustancias o
materiales para su análisis, etc.”
Por su parte, la propia OIT ha hecho OBSERVACIONES al Convenio 81 a
través de su Comité de Expertos que se reúne cada año para analizar el
cumplimiento de la legislación y las prácticas que adopta cada Estado.
El citado Comité ha hecho al Perú las siguientes observaciones:
Los inspectores no gozan en todos los casos del derecho de ingresar
libremente a los centros laborales que están bajo su control.
La Orden de Inspección que señala el objeto de la Visita Inspecctiva es
contraria a la garantía de confidencialidad sobre el origen de la queja
materia de inspección; lo cual contraviene al espíritu del inciso c) del
artículo 15 del Convenio 81.
En ese sentido, la OIT le ha requerido al Gobierno Peruano que ade-cúe su
legislación a las disposiciones del Convenio 81, al menos en dos aspectos
fundamentales: Uno, que los inspectores tengan ingreso libre y dos, que de
acuerdo al inciso c) del artículo 15 del Convenio, no deben manifestar al
empleador o a su representante “que la visita de inspección se ha efectuado
por haberse recibido dicha queja”. Por lo visto, resulta obvio que la OIT ha
tomado conocimiento de que nuestra País viene infringiendo el Convenio.
Lo paradójico es que, es vez de atender las demandas de la OIT y de honrar
nuestros compromisos suscritos y ratificados, se haga todo lo contrario; pues
así se desprende del Artículo 67º de la Nueva Ley Procesal del Trabajo Nº
29497 que acaba de entrar en vigencia en la ciudad de Lima el día Lunes 05 de
Noviembre 2012, según el cual:
“Artículo 67.- En los casos en que las normas de inspección del trabajo exigen
autorización judicial previa para ingresar a un centro de trabajo, ésta es
tramitada por el inspector de trabajo o funcionario que haga sus veces. Para tal
efecto debe presentar, ante el juzgado de paz letrado de su ámbito territorial de
actuación, la respectiva solicitud. Éste debe resolverse, bajo responsabilidad,
en el término de veinticuatro (24) horas, sin correr traslado”.
La pregunta es: ¿Cuál es la norma de la Ley General de Inspección Nº 28806
que requiere autorización judicial previa para ingresar a un centro laboral?.
DECRETO LEGISLATIVO Nº 910
Este Decreto fue derogado en gran parte por la actual Ley Nº 28806 debido a
que su contenido, extraído básicamente de la legislación española, no se
adaptaba a las necesidades peruanas.
A la fecha, aún se mantiene vigente en algunos aspectos puntuales relativos a:
Objeto del servicio inspectivo, perfil del inspector, servicios que brinda a través
de sus áreas de Consultas, Liquidaciones y Patrocinio Judicial gratuito; así
como las disposiciones sobre los servicios que presta el Área de Conciliación
Administrativa, entre los más importantes (Artículos 22º al 35º, sus nueve
Disposiciones Complementarias y tres Disposiciones Transitorias y Finales).
LEY Nº 28806
Esta Ley, contenida en cuatro Títulos y catorce Disposiciones Finales y
Transitorias, tiene en síntesis el siguiente contenido:
TÍTULO I: DEL SISTEMA DE INSPECCIÓN DEL TRABAJO
Está destinado exclusivamente a enfocar el objeto del sistema de inspección,
así como a esbozar definiciones relativas a éste, pero principalmente a imponer
en el funcionamiento y actuación del Sistema de Inspección del Trabajo así
como del personal involucrado en éste, la obligación de observar los catorce
(14) Principios siguientes:
– Principio de Legalidad
– Principio de la Primacía de la Realidad
– Principio de Imparcialidad y Objetividad
– Principio de Equidad
– Principio de Autonomía Técnica y Funcional
– Principio de Jerarquía
– Principio de Eficacia
– Principio de Unidad de Función y de Actuación
– Principio de Confidencialidad
– Principio de Lealtad
– Principio de Probidad
– Principio de Sigilo Profesional
– Principio de Honestidad
– Principio de Celeridad
En el plano real es distinto. Si contrastamos la teoría bajo una óptica de sana
crítica, tendremos que afirmar que:
1. Salvo excepciones muy estrechas, los Inspectores del Trabajo en
nuestro medio no están capacitados para entender ni mucho menos
para poner en práctica estos Principios rectores en el acto de la
inspección.
2. Algunos inspectores aún carecen de un Título Profesional. Si bien el
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo – MTPE se ocupa de
brindarles capacitación en materia de legislación laboral y de seguridad
social, es también verdad que un Curso no es suficiente.
3. De los Principios señalados, desde nuestra óptica profesional y de la
práctica del Derecho Laboral como parte de nuestra actividad cotidiana,
los que menos son observados por quienes tienen la obligación de
respetarlos, son los Principios de Legalidad, Primacía de la Realidad,
Imparcialidad y Objetividad, Equidad, Confidencialidad, Probidad y
Honestidad. ¿Ejemplos?. Aquí van algunos de muestra:
– Un Inspector que deja constancia en el Acta de Inspección como
hechos comprobados, basándose únicamente en la manifestación
del trabajador, está faltando al Principio de Legalidad porque la
norma le impone la obligación de realizar la constatación del caso.
– Un Inspector que invoca el Principio de Primacía de la Realidad y lo
privilegia sin contrastarlo con la documentación formal o sin haber
realizado la constatación o investigación del caso, puede significar
que no conoce bien el Principio de la Primacía de la Realidad o
que sufre del síndrome de “realitis” porque todo lo ve como
“realidad”.
– Un Inspector que se inclina – por no decir colude – en el acto de la
inspección con una de las partes, por ejemplo queriendo poner o
poniendo en el acta frases no vertidas por una de las partes a
sabiendas que le será favorable a la otra parte, está transgrediendo
el Principio de Imparcialidad y Objetividad.
– Un Inspector que realiza una inspección en una entidad Estatal
incursa en el régimen laboral privado – dígase Banco de la Nación
por ejemplo – y a pesar que el jefe del trabajador a cuya solicitud
se hace la inspección, reconoce el vínculo laboral existente, el
Inspector se limita a “dejar a salvo el derecho del trabajador para
que lo haga valer en la vía judicial”; pero cuando la inspeccionada
es una empresa privada, le impone a ésta la obligación de registrar
al trabajador en Planilla de personal permanente y sin perjuicio de
la multa correspondiente. Esta decisión – acaso direccionada por
sus superiores – es abiertamente contraria al Principio de
Equidad.
– Un Inspector que es comisionado por sus superiores para constatar
en un centro laboral agrícola, el uso de pañales que el empleador
obliga a ponérselos cada día a sus trabajadores del campo, pero el
día de la inspección ninguno porta pañales; o cuando un día antes
el empleador imparte órdenes vía electrónica a sus trabajadores
contratados por supuesta locación de servicios indicándoles que el
siguiente día “tendrán asueto por motivo de inspección”; no cabe
duda que no se respeta el Principio de Confidencialidad.
– Un Inspector que al margen de las normas que deben observarse
en el acto de la inspección, no se ciñe a los hechos constatados
sino que va más allá de sus atribuciones como por ejemplo
amenazando a la persona con “llevarla detenida” si no entrega tales
o cuales documentos; o, cuando exige que el entrevistado “diga la
verdad” (la verdad que él pretende y no la del interrogado),
entonces el Principio de Probidad queda en letra muerta.
Indudablemente ésta no es la generalidad, pero en aras de mantener el
equilibrio entre el cuidado de protección que merecen los derechos de los
trabajadores por ser de naturaleza irrenunciable y como tales partícipes del
rango de Derechos Humanos, tampoco se debe descuidar el derecho de
defensa que tienen los empleadores, defensa no necesariamente en el ámbito
procesal sino entendida como la obligación del inspector a mantener
neutralidad absoluta en una diligencia de inspección.
TÍTULO II: DE LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO
Este título traza fundamentalmente entre otras, las funciones del sistema;
facultades, atribuciones y competencia de los inspectores; modalidades y
origen de las actuaciones inspectivas; y, el valor legal que contienen las Actas
de Infracción, las que por mandato expreso de la ley merecen fe plena, aunque
podrán ser desvirtuadas por las pruebas que aporte la parte perjudicada.
TÍTULO III: ORGANIZACIÓN, ESTRUCTURA, FUNCIONAMIENTO Y
COMPOSICIÓN DEL SISTEMA DE INSPECCIÓN
Está referido a la estructura orgánica del sistema, planificación y programación
y distribución territorial de las inspecciones; en síntesis, a la organización
interna del Sistema Inspectivo.
TÍTULO IV: RÉGIMEN DE INFRACCIONES Y SANCIONES EN
MATERIA DE RELACIONES LABORALES, SEGURIDAD Y SALUD
EN EL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
Este Título es el más importante por la connotación que conlleva directamente
a la calificación de las infracciones, a los criterios de graduación de las mismas,
aplicación de sanciones, reducción de multas, responsabilidad de la empresa y
finalmente al Procedimiento Sancionador el cual se rige – según lo dispone su
artículo 43º – por los Principios de:
– Observación del debido proceso
– Economía y celeridad procesal
– Pluralidad de instancia.
IV. LAS BUENAS PRÁCTICAS LABORALES
Como contrapeso a los aspectos críticos antes anotados, mencionaremos los
precedentes de las llamadas
Buenas Prácticas Laborales
las que se encuentran en la Ley
denominada “LEY DE
PROMOCIÓN A LA INVERSIÓN
EN CAPITAL HUMANO” – Ley
Nº 29498 de 16 de Enero 2010,
encargada de promover la capacitación de los trabajadores para fines de
mejorar su capacidad productiva.
Su artículo 2º sustituyó al inciso II del Artículo 37º del Decreto Supremo Nº 179-
2004-EF – Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta,
disponiendo que los gastos y contribuciones que destinen las empresas en su
Ley Nº 29498
Artículo 1º.- Objeto de la Ley
El objeto de la presente Ley es promover el
desarrollo del capital humano, por medio de
la capacitación continua de los trabajadores,
mejorando así sus capacidades productivas y
contribuyendo al fortalecimiento de la
competitividad del sector productivo
nacional.
personal para fines de salud, recreativos, culturales y educativos, incluyendo
gastos de capacitación y de enfermedad de cualquier servidor serán deducidos
como gasto de la empresa, del modo siguiente:
Por concepto de capacitación, hasta el 5 % del total de los gastos
deducidos en el Ejercicio Económico respectivo y adicionalmente la
deducción de gastos por primas de seguro de salud del cónyuge e hijos
menores de 18 años, o hijos mayores si son discapacitados.
Por concepto de gastos recreativos, la deducción de la parte que no
exceda del 0.5 % de los ingresos netos del Ejercicio Económico, con el
límite de 40 Unidades Impositivas Tributarias (para el 2012: S/.
146,000.00 Nuevos Soles).
Ahora, en el plano de LAS BUENAS PRÁCTICAS LABORALES, concebidas
en los términos de la Resolución Ministerial Nº 118-2007-TR y según los
lineamientos de la Resolución Ministerial Nº 175-2010-TR, están destinadas en
exclusividad a incentivar a las empresas del régimen laboral de la actividad
privada en el cumplimiento de sus obligaciones laborales bajo un clima de
máximo respeto y promoción de los derechos fundamentales de los
trabajadores y, obtener a cambio el reconocimiento del Estado Peruano, que
les facilite su inserción con éxito en los mercados internacionales en condición
de empresas responsables.
El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en el año 2007 creó la
CERTIFICACIÓN DE BUENAS PRÁCTICAS LABORALES por Resolución
Ministerial Nº 118-2007-TR, denominación que fue modificada por la de
RECONOCIMIENTO DE BUENAS PRÁCTICAS LABORALES por el artículo
2º de la Resolución Ministerial Nº 175-2010-TR.
Resolución Ministerial
Nº 118-2007-TR
Resolución Ministerial
Nº 175-2010-TR
CERTIFICACIÓN
DE BUENAS PRÁCTICAS
LABORALES
RECONOCIMIENTO
DE BUENAS PRÁCTICAS
LABORALES
La Resolución Ministerial Nº 175-2010-TR en su Segundo Considerando
sustenta las Buenas Prácticas Laborales como:
Y, en su IV Disposición General formula la siguiente precisión:
Desde tales puntos de vista, consideramos que la normativa tiene un excelente
propósito; no obstante, pensamos que el Estado debe involucrarse como un
factor directo porque tres son los factores de la producción: el empleador
como sujeto de inversión, el trabajador como ente de la fuerza productiva y el
Estado como regulador de las relaciones entre los empleadores y trabajadores.
Nada ganamos con que el Estado asuma un rol controlador cuando como
empleador es un “excelente” explotador de las condiciones humanas. Para
muestra, basta mencionar el régimen de contratación por el sistema de
CONTRATOS POR ADMINISTRACIÓN DE SERVICIOS, más conocido como
Contratos CAS que el Estado maneja según el Decreto Legislativo Nº 1057 al
cual el Tribunal Constitucional le ha dado su respaldo – no entendemos por qué
– calificándolo como un régimen especial de contratación, cuando todos
sabemos que es discriminatorio de la relación laboral.
En nuestro criterio, las “buenas prácticas laborales” deben estar dirigidas a los
tres estamentos o factores de la producción: el empleador, los trabajadores y el
Estado, enmarcados dentro de los principios éticos y de respeto mutuo. Así,
“… un reconocimiento a las empresas que demuestren mejores y más
creativas prácticas de responsabilidad sociolaboral, promoción y defensa
de los derechos fundamentales de los trabajadores y un adecuado clima
laboral que genere mayores ingresos de productividad”.
“El Reconocimiento de Buenas Prácticas Laborales, tiene como finalidad
primordial identificar y premiar a aquellas empresas que constituyan
modelos nacionales en la defensa, respeto y promoción de los derechos
fundamentales de los trabajadores, a fin de multiplicar estos ejemplos y
lograr un masivo compromiso de nuestro sector empresarial con la
responsabilidad social empresarial”.
por el lado del trabajador la obligación de cumplir sus deberes esenciales a
cabalidad para no afectar la buena fe laboral; del empleador, el compromiso
de un trato justo y decente a sus trabajadores, libre de actos discriminatorios o
de cualquier índole que pueda afectar su dignidad y, por parte del Estado
como regulador de las relaciones entre empleadores y trabajadores.
En la Encíclica “RERUM NOVARUM” (en latín, “De las Cosas Nuevas”),
promulgada por el Papa León XIII el 15 de Mayo 1891, encontramos ya la
preocupación de mantener una buena relación laboral entre empleadores y
trabajadores. El Papa enfatizaba que el “patrón” (empleador) no debe pensar
en generar riqueza con sólo su dinero y que el “peón” (trabajador) no piense
hacer lo mismo con sólo su trabajo. Ambos se necesitan – dijo – y que, antes
de usar la fuerza deben dialogar y sólo en última instancia podían agruparse y
recurrir a medidas de fuerza (versión moderna: “conciliación”, “sindicato” y
“huelga”).
A este esquema laboral, como hemos dicho, hay que agregarle un nuevo
integrante: el Estado. Sí, el Estado tiene la obligación de participar como ente
activo en la regulación de la relación laboral pero sobre todo, dando el ejemplo
de “buen empleador” para así, con el ejemplo, poder exigir a los demás el
cumplimiento de sus obligaciones laborales y acaso – a manera de autodesafío
– ¿debería instituir también un autorreconocimiento a lo que podría llamarse
análogamente “LAS BUENAS PRÁCTICAS LABORALES DEL ESTADO” y
como premio una “CERTIFICACIÓN A LA ÉTICA LABORAL DEL ESTADO”.
V. COROLARIO
Creemos – con creencia de fe y no de credulidad – que por más que se
promulguen las mejores leyes de inspección o se impongan las sanciones más
drásticas en materia de incumplimiento de obligaciones laborales, no podremos
lograr ese propósito sin antes dar el ejemplo, porque las conciencias de los
hombres no se cambian con leyes sino con actitudes.
