El subdesarrollo supone la escasez de recursos financieros; y para esos países la necesidad de endeudarse para equilibrar las balanzas de pagos externos.

Por Jaime César Lipovetzky

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Presidente de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral (SADL) Presidente de la Sociedad Latinoamericana de Derecho Laboral en la Integración Regional (SOLADELIR) República Argentina

  1. INTRODUCCION

Los procesos de formación de los bloques regionales de integración, admiten una venerable antigüedad, que en Europa se reconoce en la “Comunidad del Carbón y del Acero” después de la segunda posguerra; y más tarde el Mercado Común. En América se remontan a los años cincuenta del siglo pasado; y un balance de las últimas cinco décadas en la historia de las relaciones de los cuatro países del MERCOSUR -en particular las del Brasil y Argentina, los dos mayores-, pone de manifiesto que en los orígenes del proyecto descansaban las ideas sobre el desarrollo que aún perduran -después de casi cincuenta años-, en la Agenda del Bloque.

En los años cincuenta, Perón, Vargas y Alexandri coincidieron en la iniciativa del ABC, precursora en estos temas; en el año 1965, Arturo Frondizi, ex Presidente de la Argentina, al referirse al intercambio internacional, escribía que este debía protagonizarse entre unidades nacionales y regionales, progresivamente integradas. Esta formulación agregaba “se complementa con una filosofía de las relaciones internacionales, basada en dos ideas: la de la nueva división internacional del trabajo y la de la integración regional”.

La primera se vincula estrechamente con el concepto de “capitalismo desarrollado”; y con el mismo, el de la exportación de capitales. Pero la exportación de capitales genera, a su vez, un flujo inverso de transferencias de ganancias.

La segunda, a su vez, se relaciona con el fenómeno del subdesarrollo, que caracteriza a los países protagonistas del mismo. En dicha economías y desde el punto macroeconómico; a la tasa anual media de remuneración del capital, que es del orden del 20 al 25%, el reflujo de los beneficios no tarda en ser más poderoso que el flujo de la inversión de capitales; y a partir de un cierto nivel de “valorización”, la balanza de pagos se invierte. Aquí hay que advertir la diferencia entre países donde la inversión extranjera es “joven o reciente”; y aquellos otros en los que, como la Argentina (entre 1974 y 1984 presentó un 700%), se remonta a muchos años atrás (a la segunda década del siglo XIX). En éstos últimos, el reflujo de beneficios es inevitablemente mayor que el ingreso de capital extranjero, provocando crónicos desequilibrios en la balanza de pago externa que en nuestro país, y ya para el año 1977, llegó a absorber alrededor del 130% de la financiación fiscal del presupuesto (ver Lipovetzky Jaime César, “De cómo Aprendieron a Amar la Deuda”, Ed Distal, Buenos Aires, 1987, pág. 164).

Por eso, el subdesarrollo supone la escasez de recursos financieros; y para esos países la necesidad de endeudarse para equilibrar las balanzas de pagos externos.

Pero a mayor abundamiento, cuando nos referimos a las balanzas de pagos externas, estamos hablando de compromisos adquiridos por cada país en divisas de libre convertibilidad, que obviamente, los países subdesarrollados no emiten, pero sí -en cambio- sustituyen por títulos negociables en los mercados internacionales (“bonos”; “certificados”; “letras de tesorería”, etc.) cotizados en “dólares estadounidenses”, “libras esterlinas”, “euros”, “yenes”, etc..

Esto significa que por un primer mecanismo: de las “tasas de ganancias” que genera la inversión depende el monto de los reflujos; pero del monto de los reflujos que retornan a las metrópolis inversoras de capital extranjero, depende la cantidad de divisas de libre convertibilidad necesarias para cancelar las obligaciones en “títulos de la deuda externa” de cada país. Para que se entienda: en los mercados de títulos internacionales, los bonos y demás “papeles de la deuda externa” de los países deudores, NO SE COTIZAN A LA PAR (por ejemplo 1 bono = 1 dólar), lo que puede implicar que, como ya sucedió en los años noventa con los Bonos argentinos cotizados al 13% de su valor nominal, se necesitaron casi ocho veces más bonos para adquirir (por ejemplo) un dólar.

Así las cosas, la remesa de las tasas de ganancia al exterior, cuesta a las economías de nuestros países invertir muchas veces más a valor de sus monedas para obtener las cantidades nominales en dólares. Y a título de ejemplo, una botella de gaseosa de marcas internacionales, cuesta al país en valores nominales muchas veces más, no solamente porque  genera tasas de ganancias netas, sino también derechos por marcas y patentes. Por lo que se hace evidente que la economía opera a pérdida.

Este fenómeno de transferencias financieras hacia el exterior configura lo que denominamos un fenómeno de “tributación”, y la economía que lo sustenta se caracteriza, entonces, como “economía tributaria” o periférica.

Pero las economías tributarias se caracterizan además por otros elementos: en primer lugar, por la existencia de sectores yuxtapuestos que no realizan -o casi no realizan- intercambios entre sí, diferenciándose así de lo que sucede con las economías centrales.

Surgen así fenómenos de regionalización económica que se constituyen en “polos” atrasados con sectores de latifundios semi-feudales, desvinculados de los sectores externalizados de la economía, presuntamente los más modernos en nuestros países, y estrechamente ligados con el “mercado mundial globalizado”. Pero, simultáneamente, en este último, el que opera con intercambio de productos para el mercado externo, cuyos precios son fijados por los países mayores importadores o mayores exportadores con un mecanismo generador también de mayor desacumulación económica y agudización del fenómeno de la tributación.

Es por eso que los problemas del intercambio internacional no pueden ser correctamente estudiados, permaneciendo en el plano de las relaciones inmediatas, es decir las del intercambio.

Como apunta Samir Amin (“El intercambio desigual y la ley del valor” –Ed. Siglo XXI, México, 1987, pág. 30) “es preciso ir a la esencia, por lo tanto, del proceso de producción, A LA VENTA DE LA FUERZA DE TRABAJO”.

Esta opera, según diferentes modalidades en las formaciones centrales y en las de la periferia, precisamente por el hecho de la complejidad de estas últimas (el fenómeno de la tributación externa y la dominación del modo capitalista sobre los otros) que permite, a través de las alianzas de clases específicas de la periferia, la reproducción del sistema como sistema periférico (casos: Argentina y Brasil).

Ahora bien: el análisis del intercambio desigual pone en evidencia que la tasa de plusvalía en la periferia es indudablemente superior a la del centro. Precisamente: lo que caracteriza al modo periférico; lo que justifica la exportación de capitales, desde el centro; lo que explica, entonces, el fenómeno de la tributación económica-financiera desde la periferia al centro; es que todo ello, genera como consecuencia el intercambio desigual, cuya esencia se puede definir por la simultaneidad de una tecnología moderna en el sector capitalista externalizado, tanto en el sector exportador como el que opera en el mercado interno; y ambos con salarios bajos. Por si alguna duda cupiere, sobre ésta última afirmación, conviene remitirnos a lo publicado no hace mucho por la revista norteamericana The Natión, en cuanto postula su oposición a “cualquier intento de aumentar el salario mínimo” (ver diario La Nación de Buenos Aires, 03/12/05, nota de Mario Diament).

Es precisamente por eso, porque la tasa de plusvalía es más elevada en la periferia, que el capital internacional encuentra su objeto en los países de América Latina. La emigración de capitales a estos países es un medio de elevar la tasa de ganancia; y de ahí en más, multiplicado por la tributación, el modo periférico se reproduce como tal, tanto en los términos económicos de las distorsiones que la caracterizan, como en los términos políticos de las alianzas de clases que las definen.

Negar esta característica –señala SAMIR AMIN– conduce necesariamente a las teorías de Walt Witman Rostow: “el capitalismo periférico sería solo una etapa hacia el capitalismo central”.

El caso de China e India demuestra, sin embargo, que su proceso de acumulación económica se construyó sobre políticas de mercado y librecambio, exportación de capitales y -sobre todo– de bajísimos salarios y pésimas condiciones de trabajo (superexplotación semi-esclava de niños y mujeres) que le permiten generar también y principalmente un intercambio desigual con los países subdesarrollados.

Así, el análisis de dicho intercambio, pone en evidencia que la tasa de ganancia en la periferia es indudablemente superior a la del centro. Ello no implica que automáticamente el proletariado del centro, sea el beneficiario de las transferencias que definen el intercambio desigual. No hay duda –sin embargo- que la clase obrera del centro se beneficia indirectamente con las tasas de crecimiento económico más elevadas que dicho intercambio permite. Puesto que también a nivel de las formaciones centrales se encuentra la exigencia de un equilibrio entre el salario real y el nivel de desarrollo, tal como se manifiesta en la economía Estadounidense (Contrato At Will o a Voluntad de las partes) y permite a las clases dominantes explotar con éxito el mito de la solidaridad nacional, tal como ocurrió durante el gobierno del Presidente George W. Bush y el consenso que obtuvo para la invasión de Irak.

El abordaje de estos complejos fenómenos, sin duda dificultoso, nos ha permitido acercarnos a las cuestiones que, en el plano jurídico se vinculan con la regulación de las relaciones laborales, y en cierto modo las determinan, tal como sucede en todos los países del continente americano.

  1. PARA UNA NUEVA LECTURA DE UN DERECHO LABORAL CON SENTIDO DE INTEGRACIÓN REGIONAL LATINOAMERICANA

Como estaba previsto los días 27 al 29 de septiembre del 2001, se reunieron en la ciudad de San José de Río Preto, Estado de San Paulo – Brasil; jurisconsultos de cuatro países Latinoamericanos, para decidir acerca de la constitución de una nueva Sociedad de derecho laboral para la integración regional.

A partir de la iniciativa adoptada en el “I Congreso del Cono Sur sobre Derecho Laboral en la Integración Regional”, realizado en Buenos Aires – Argentina, los días 19 y 20 de octubre del año 2000 y con el auspicio de nuestra Sociedad Argentina de Derecho Laboral, se crearon en distintos países grupos de profesionales, interesados en el tema. Más aún, de hecho se constituyó en Brasil, la Sociedad Brasileña de Derecho del Trabajo en la Integración Regional (SOBRADIR), en una numerosa asamblea que contó con la presencia de quién suscribe y de otros representativos juristas brasileños, como el Doctor Amauri Mascaro Nascimento, el Doctor Rodríguez Pinto –ex Presidente de la Academia Brasileña de Derecho del Trabajo-, etc.

Después de crear aquélla institución, y con acuerdo de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral, ambas Entidades convocaron en forma simultánea al “II Congreso del Cono Sur sobre Derecho Laboral en la Integración Regional” y a la reunión constitutiva de la Sociedad Latinoamericana de Derecho Laboral en la Integración Regional (SOLADELIR).

Como se puede advertir en la designación de la nueva entidad: “Sociedad de Derecho Laboral en la Integración Regional”, jugó un rol preponderante la percepción consensuada de los autores de la iniciativa, de que una nueva época se abría en América Latina y en el mundo para el derecho laboral.

Por otra parte, en numerosos trabajos, y también en libros de nuestra autoría (ver “MERCOSUR: Estrategias para la Integración”, Ed. Ltr., Sao Paulo – Brasil, 1996), venimos sosteniendo, que ésta es una etapa histórica, caracterizada por la formación de bloques regionales que constituyen plataformas de inserción privilegiadas, en un mundo cuyos mercados simultáneamente se globalizan y se regionalizan en bloques. Un ejemplo de lo acertado del aserto, lo constituyen el MERCOSUR, el Pacto Andino, el Mercado Común Centroamericano, el Merado Común Europeo, el nuevo Mercado Común Africano en formación, etc.

Lo cierto del caso, es que estas experiencias de diversos Estados que se integran en un bloque regional, aunque reconocen sustentos históricos y los imperativos de la geografía; también lo es que son resultados de decisiones políticas y económicas, tomadas por los máximos niveles de los gobiernos nacionales, lo que implica, que la decisión fue adoptada no en base a las leyes de mercado (o por lo menos no principalmente); sino más vale que, apremiados por el desafío de la globalización y los imperativos de los mercados de trabajo, se han puesto en la tarea de reglamentar esta nueva forma de agrupamientos de países.

Queremos significar con la afirmación antedicha, que a diferencia de las zonas de mera cooperación económicas, que derivan de propuestas de libre cambio y libre comercio, basadas solamente en las leyes de mercado; los mercados comunes, las Uniones Aduaneras y todas las otras experiencias de formación de bloques regionales de integración, son el resultado de decisiones políticas y jurídicas largamente meditadas. No en vano el Mercado Común Europeo tardó más de 40 años en evolucionar hasta su etapa actual, y el MERCOSUR, aunque que con menor tiempo de evolución, nació de los grandes consensos que unieron originalmente a los gobiernos de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.

Pero a pesar de todo lo positivo que encierra el proceso de integración regional en el MERCOSUR, éste adolece todavía de las imperfecciones que derivan de algunos “pecadillos” de origen, como lo fueron la participación en algunos de los gobiernos fundadores de personajes adictos a las políticas de libre mercado; o por lo menos, confusos en cuanto a los alcances de un mercado común.

Porque nadie ignora que los mercados comunes de Latinoamérica, nacieron a la sombra de la Iniciativa para las Américas que propuso el ex presidente Bush en los años 90 del siglo pasado. Pero, en la idea del gobierno norteamericano, la Unión de las Américas no presuponía la formación de un mercado común, sino apenas una zona de libre comercio, a pesar de cierta confusión inicial que equívocamente utilizó esta última denominación.

Un ejemplo de ello, lo significó el Tratado de Libre Comercio (TLC o NAFTA), que ligó a los Estados Unidos con Canadá y México. Aunque lo cierto del caso, es que el gobierno norteamericano de aquella época contó con la imprevista ayuda de ciertos sectores del empresariado mexicano y canadiense, que se negaron sistemáticamente a integrarse con los Estados Unidos en un mercado común ante la desproporción entre sus economías y la de éste último País.

El recelo de Canadá y México a estructurar un mercado común, no era gratuito. Pero paradójicamente, contribuyó en aquel momento en fortalecer la idea de una mera zona de libre comercio que aún así, en la práctica, está terminando por destruir las economías de los dos países más débiles.

Vale la pena apuntar, que de todas maneras la experiencia aquella del NAFTA, no alcanzó para esclarecer el tema en diversos sectores de la doctrina, que continúan confundiendo Mercados Comunes con Zonas de Libre Comercio, como en el caso del brasileño Carlos Tavares de Oliveira, ex Ministro de Comercio Exterior de Brasil, quién después del nacimiento del NAFTA, comentó sin rubores: “Que ahora el “Mercado Común” norteamericano (incluyendo a Canadá), es una auspiciosa realidad”?. Y últimamente el mexicano Joaquín Vela, que aunque crítico del NAFTA y del ALCA, persiste en el error de los partidarios de la teoría de la dependencia (F. H. Cardoso – Brasil) sosteniendo confusamente que “la integración (subordinación) económica, política y comercial de los países de América cumple una función geoestratégica para los intereses y los factores de rentabilidad de la economía norteamericana” (Vela, Joaquín, op. cit., pág. 143).

No se debe caer en el error de adjudicarnos algún apoyo a iniciativas como el NAFTA y más recientemente como el ALCA (Área de Libre Comercio Americano), ésta última también nacida de un Presidente Estadounidense.

Es que simplemente, estamos tratando de discurrir acerca del tema típico de las relaciones económicas internacionales, pero centrándolo desde el punto de vista del Derecho Laboral. Porque, claro está, quien parte del concepto que en una mera zona de cooperación económica referida solamente a intercambios comerciales y libre cambio, no es necesario elaborar normativas destinadas a regular el intercambio internacional de mano de obra. Esta regulación queda excluida en una estrategia de mercado.

Y si como en el caso del NAFTA o el ALCA, el presupuesto del que se parte es que son las leyes propias del mercado los que fijarán las normas en materia económica se convendrá en que el intercambio de mano de obra aparece como excluido de dicha normativa.

Pero cuando se trata de procesos de integración, la situación es diferente; porque la formación de un mercado común -si se piensa en él como una plataforma de inserción privilegiada en los mercados globalizados-, presupone elaborar normas legales en materia de regulaciones laborales; y principalmente de regulaciones salariales, dada la incidencia de los salarios en la formación de los precios relativos y absolutos.

Y aquí es necesario volver a otro tema recurrente en nuestros trabajos: en cuanto a que los mercados de trabajo son normalmente los únicos en los que el valor de la fuerza del trabajo, se fija sobre la base de estándares nacionales.

Pero claro, llega un momento en que la fijación de valores nacionales de los salarios, entra en contradicción con los procesos de integración regional. Tal es el caso, por ejemplo, de Brasil y Argentina, en que los valores salariales brasileños se han reducido relativamente en comparación con los argentinos, a partir de la pasada dolarización de los precios en éste último país durante el gobierno de Carlos Menem, sin correlato en los salarios.

Porque es evidente que esta medida comparativa de los salarios, poco o nada tiene que ver con la capacidad adquisitiva de los mismos, desde que el salario básico de convenio de un trabajador argentino, medidos de acuerdo con la paridad un peso igual un dólar, como lo fue durante la vigencia de la Ley de Convertibilidad número 23.928, pudo parecer muy elevado. Pero desde el punto de vista del poder adquisitivo, el valor era menor que el del brasileño.

Y en valores constantes, según lo hemos demostrado, en nuestro trabajo sobre el valor comparativo de los salarios en el Cono Sur, resultaba que la remuneración neta de un trabajador argentino (81,5% de la remuneración bruta), era menor que la de un trabajador brasileño (91,5% de la remuneración bruta) y que la de un trabajador paraguayo (90,5% de la remuneración bruta); de donde resultan defasajes que vendrán a incidir luego sobre la capacidad de consumo de los trabajadores de cada país. (Lipovetzky, Jaime César y Lipovetzky Daniel Andrés. “El costo laboral y el salario neto. Estudio comparativo de los países del Cono Sur de América Latina”, en “El Derecho del Trabajo en los Tiempos del ALCA”, Ed. Distal, Buenos Aires –Argentina-, 2002, pág. 225).

Es ahí entonces, que se hace necesario prever para todo proceso de integración regional, tanto pautas indicadoras en materia de desarrollo macroeconómico como normativas en materia salarial. Esto último es una condición sine qua non, porque de lo contrario se instalará la anarquía en materia de contrataciones laborales y la imprevisibilidad en materia de precios.

No en vano la respuesta mayoritaria de la doctrina latinoamericana, adversa al desafío del ALCA, coincide por eso en la necesidad de la integración regional. Prueba de ello es que los presidentes de Argentina, Brasil, Venezuela y Cuba (Cardoso, Chávez y Castro), reunidos en Venezuela, relanzaron conjuntamente la idea de constituir un bloque regional de integración latinoamericana como objetivo inmediato (ello fue ratificado por los cinco presidentes en la Cumbre Latinoamericana de Mar del Plata, Argentina, en noviembre de 2005)  y no en vano, por último, desde los sectores de la doctrina adversos a la integración regional se oyen advertencias en contra del Derecho Laboral y proclive a su desregulación.

No es esta última nuestra posición. Todo lo contrario. Creemos en el presente y en el futuro del Derecho Laboral protectorio y tarifado. Porque creemos en el futuro de la integración regional de América Latina.

No fue casualidad entonces, que lanzáramos la convocatoria para la creación de la SOLADELIR. Tampoco fue casualidad que la sociedad se constituyera en un país como Brasil, donde las ideas de integración regional y en contra del ALCA son mayoritarias. Por lo mismo no fue casual la participación en el evento fundacional de abogados de diversos países y provenientes de distintas regiones de los mismos con sentido Federal. No lo es, en fin, que a propuesta de los abogados brasileños, se aprobaran los documentos liminares, cuyo contenido expresa el pensamiento de ésta nota, ni que a propuesta de Brasil se designara a la Argentina como primera sede de la Sociedad Latinoamericana de Derecho Laboral en la Integración Regional, cuya primera Mesa Ejecutiva está integrada también por argentinos.

  1. SIMETRIAS Y ASIMETRIAS EN EL MERCOSUR

Las diferencias constitucionales entre los países latinoamericanos constituyen un reflejo de las asimetrías que diferencian a los países del MERCOSUR. Una de las entidades creadas en el marco del Tratado de Asunción, el Grupo Mercado Común, definió las asimetrías como "toda ventaja o desventaja que un país tenga en relación a los demás socios del MERCOSUR proveniente de reglamentaciones, subsidios, impuestos u otra intervención del Estado que afecte la competitividad de productos o de sectores" (Mercado Común del Sur, Subgrupo Nº 11 - libro editado por el Ministerios del Trabajo y de Administración, Brasilia agosto 1992, página 25).

Queremos decir con lo expuesto, que todo lo que configure una ventaja comparativa entre dos países, derivada de una diferencia estatal en el plano normativo, debe ser considerada asimetría. Y las asimetrías -a nuestro entender- no tienen solución por la vía de las armonizaciones (conf. norma Nº 1 de la Unión Europea).

Así resulta, que el hecho de que las condiciones de trabajo en los países miembros diferenciadas como consecuencia de las asimetrías normativas, obliguen a adoptar recaudos destinados a facilitar un manejo más disciplinado de las relaciones laborales. Los costos de trabajo, son un dato concreto a considerarse en el análisis macroeconómico.

No por casualidad, investigamos el tema y lo incluimos como un capítulo especial en nuestro libro MERCOSUR: Estrategias para la Integración (Edit.. LTr. Sao Paulo, Brasil 1994 páginas 323 y siguientes). De todo ello,, se concluye que el costo salarial resulta de una postura del Estado, cuando interviene directamente sancionando leyes; o cuando lo hace en forma indirecta al crear condiciones normativas para que el sindicato negocie esos costos a través de las convenciones colectivas.

Por eso mismo, conviene al proceso de la integración la realización de convenciones de trabajo internacionales para ser ratificadas por los países miembros. La Comisión Temática de principios que integran el subgrupo Nº 11 del MERCOSUR, realizó una encuesta según la cual todos los países miembros ratificaron numerosos convenios de la OIT. Desde ahí, la entidad eligió 31 convenciones para ser ratificadas por los Estados Miembros de las cuales solamente 11 poseen ratificaciones comunes a saber:

Convención Nº 11: Sobre El derecho de asociación (año 1921)

Convención Nº 14: Sobre descanso semanal (año 1921)

Convención Nº 26: Sobre salario mínimo (año 1928)

Convención Nº 52: Sobre vacaciones remuneradas (año 1936)

Convención Nº 81: Sobre inspección de trabajo (año 1947)

Convención Nº 95: Sobre protección de salario (año 1949)

Convención Nº 98: Sobre deuda de sindicalización y de negociación colectiva (año 1949)

Convención Nº 100: Sobre la igualdad de remuneración (1951)

Convención Nº 105: Sobre abolición de trabajo forzado (1957)

Convención Nº 111: Sobre discriminación en los empleos (1958)

Convención Nº 159: Sobre readaptación profesional y el empleo a las personas discapacitadas (1983)

Aunque alguna parte de la doctrina considera que las convenciones de la OIT no son ejecutorias, debo recordar aquí enfáticamente que en Argentina constituyen derecho interno con jerarquía superior a las leyes por disposición constitucional expresa incluida en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Argentina.

Esto significa que, las mismas pueden constituir la base de una normativa laboral protectoria y tarifada común para los cuatro países miembros del MERCOSUR. Ello en el camino del otorgamiento de una carta de derechos laborales y sociales fundamentales del MERCOSUR.

Y más allá aún, en el camino de construir un órgano jurisdiccional Supranacional del MERCOSUR, que intervenga en todos los conflictos de trabajo individuales y colectivos, entre particulares y entre países miembros; y naturalmente, cuando los trabajadores y las asociaciones sindicales cuestionen determinados aspectos de las legislaciones laborales y/o de su aplicación en la práctica.

  1. ASIMETRÍAS VS. ARMONIZACIÓN. LA CUESTION DE LOS SALARIOS Y LAS NORMAS DESIGUALES. PRINCIPIOS PROTECTORIOS

4.1. EL DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD JURIDICA

En otra parte de este trabajo, pusimos énfasis en referenciar la jerarquía constitucional que adquiere el Derecho Laboral en todas o la enorme mayoría de las constituciones latinoamericanas.

Naturalmente, no se nos escapa que en calidad e intensidad, las normativas reconocen diferencias importantes, aunque no abismales.

Pero un análisis somero de las normas respectivas en veintiún constituciones del subcontinente, pondría en evidencia un común denominador caracterizado por la regulación de las relaciones de trabajo, en un sistema protectorio y tarifado.

Y con ello acreditaremos lo acertado del aserto en cuanto a la necesidad de considerar en bloque las constantes en el tratamiento de las principales instituciones del Derecho del Trabajo. Que son comunes a la normativa del Derecho Constitucional latinoamericano y que no reconoce –repetimos- diferencias abismales entre los diferentes países.

Pero esas diferencias sí se ponen en evidencia cuando se comparan estas constituciones con la Carta Magna norteamericana que, como se sabe, no diferencia entre empleadores y empleados; ni admite la inferioridad de los segundos frente a los primeros; por supuesto, tampoco la necesidad de compensar las desigualdades entre ambas categorías, y ni siquiera la regulación (cualquier regulación) de las relaciones de trabajo.

Como se advertirá, y en consecuencia, en los Estados Unidos no existen normas laborales protectorias ni tarifadas, y ello consagra también un principio constitucional caracterizado en casi todo el derecho anglosajón.

Pero lo más importante como consecuencia de ello, es el “estiramiento”, la extralimitación conceptual del principio de igualdad que so pretexto de protegerlo, rechaza cualquier forma de legislación en materia protectoria, porque la considera contradictoria con los principios del derecho interno.

En nuestro Derecho Constitucional, en cambio, y con relación expresa al Derecho Laboral, el principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la Carta Magna comienza por reconocer la desigualdad entre obreros y patronos, para luego recuperar la garantía de igualdad en un plano superior cual es el del Derecho del Trabajo protectorio y tarifado. Algo parecido sucede con el resto del sistema constitucional de los países latinoamericanos. Por esto en las Constituciones del subcontinente se aseguran el principio de indemnidad en las remuneraciones, el de irrenunciabilidad de los derechos y demás principios consagrados en la normativa laboral.

En el derecho anglosajón norteamericano, por el contrario, el principio protectorio se considera contradictorio con el libre comercio nacional e internacional. Ello, al considerar que la consagración de los principios de “irrenunciabilidad de los derechos”, de “intangibilidad de los salarios”, de “primacía de la realidad”, de “equidad”, “gratuidad” y “razonabilidad”, etc., consagrados tanto en la legislación europea como en la latinoamericana, ambas inspiradas en el derecho romano, constituyen formas de subsidiar la producción y configuran expresiones de “dumping” o también de “dumping social”.

Por esto último se acusa a los países del tercer mundo de propiciar rebajas salariales que generan formas de competencia desleal o “dumping social”.

Desde ahí, es importante el análisis de las constituciones latinoamericanas, en cuanto  adjudican a los principios protectorios jerarquía constitucional.

Y ello nos vincula directamente con el tema del Área de Libre Comercio Americano (ALCA), que virtualmente se hace de configuración imposible en tanto y en cuanto las diferencias entre el derecho latinoamericano y el norteamericano, en materia laboral, se hacen – esta vez sí- abismales. Así las cosas, no alcanzamos a imaginarnos cómo se las arreglarán los gobiernos involucrados en las negociaciones del ALCA para soslayar las enormes incongruencias entre los dos sistemas legislativos.

Naturalmente, se plantean dos hipótesis posibles: por un lado, que los Estados Unidos, siguiendo una iniciativa del ex presidente Clinton hoy rechazada, proceda a legislar regulando las relaciones de trabajo y sus tarifas, lo que no parece posible en lo inmediato bajo la égida del presidente Bush. En caso contrario, sólo queda que los países latinoamericanos se avengan a reformar sus constituciones. Al autor de estas notas ambos caminos le parecen meramente ilusorios. Pero, en todo caso, nuestra intención es que el análisis comparativo que estamos efectuando pueda servir a la doctrina para elaborar la respuesta más adecuada a los intereses de nuestros países.

Y a los efectos de este análisis, consideraremos el tratamiento abreviado de algunos de los principales institutos del Derecho del Trabajo, en un estudio comparativo de las constituciones de algunos países del subcontinente.

Comenzaremos comparando las constituciones de Brasil y Argentina como parte del MERCOSUR. Al final, y por separado, estudiaremos la constitución norteamericana y, por fin, resumiendo los caracteres principales comunes en todo el Derecho Laboral latinoamericano a nivel constitucional.

Conforme lo señala Julio Armando Grisolia en su obra “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2001, pág. 107/131, los principios del Derecho del Trabajo serían los siguientes: 1) principio protectorio; 2) de irrenunciabilidad; 3) de continuidad de la relación laboral (el plazo indefinido de los contratos); 4) primacía de la realidad; 5) de la buena fe; 6) de la no discriminación e igualdad de trato; 7) de justicia social; 8) de gratuidad; 9) de razonabilidad.

Nosotros agregaremos a los ya enunciados, el principio tarifario. Porque como se sabe, todos los demás principios, particularmente los que descansan sobre la equidad y la igualdad entre las partes, están limitados por los mínimos inderogables y los topes máximos que hacen de las obligaciones laborales un característico sistema tarifado, que desde el punto de vista del empleador, ponen a éste a resguardo de la imprevisibilidad desde el punto de vista económico, reforzando por este método la seguridad jurídica.

Agreguemos sobre esta característica tarifada del contrato de trabajo, que en el último Congreso Internacional de Cortes Supremas de Justicia, realizado en Ecuador a mediados del año 2001, un informe del delegado de la Corte Suprema de Justicia Argentina, Doctor Román Frondizi, sobre temas de seguridad jurídica, puso énfasis en esta problemática vista desde el punto de vista del Derecho del Trabajo. Al autor de este trabajo, no se le escapa, que si bien la tarifa en materia laboral, al hacer previsible el desenvolvimiento de la relación bilateral entre empleadores y empleados, articula un mecanismo de seguridad jurídica; en cambio no necesariamente dicho mecanismo se inspira en principios de equidad. No obstante, en términos generales, conviene rescatar la tarifación como el aporte del Derecho del Trabajo a la estabilidad del binomio empleador-empleado en una sociedad de derecho privado en época de crisis.

Hemos tenido la oportunidad de conversar sobre el tema con el Doctor Frondizi, e interpretamos que sus puntos de vista están altamente influenciados por la experiencia negativa que en la República Argentina llevó al legislador a sancionar normas flexibles, que en materia de Derecho Laboral no solamente sirvieron para diluir o negar el principio protectorio, sino que además y principalmente generaron situaciones de inseguridad jurídica en las empresas que ven de este modo como aleatoria, la previsibilidad en el desenvolvimiento del contrato de trabajo que sí se genera en cambio en el marco del Derecho Laboral clásico.

4.2. LA SITUACION CONSTITUCIONAL EN LOS PAISES DEL MERCOSUR

El Tratado de Asunción en su capítulo primero, titulado "Propósitos, Principios e Instrumentos" prescribe lo siguiente: "Los Estados Partes deciden constituir un Mercado Común, que deberá estar conformado el 31 de diciembre de 1994, el que se denominará Mercado Común del Sur (MERCOSUR)", lo que le da efecto normativo, desde que la Argentina, en el Art. 75 inc. 2 de la Constitución reformada en 1994 ha resuelto que: "Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes"; y entre ellos obviamente, el Tratado de Asunción que pasó a tener fuerza de Ley y jerarquía superior a las leyes en el derecho interno de la República Argentina.

Claro esta, que el Tratado de Asunción poco o nada se refiere a los temas de derecho laboral. Solamente al final del segundo párrafo de su preámbulo se menciona que el proceso de integración que se estaba iniciando "constituye condición fundamental para acelerar sus procesos de desarrollos económicos con justicia social.

Pero luego, nada se avanzó en la materia y menos se trató de institucionalizar la creación de órganos supranacionales que permitieran resolver en el  ámbito jurisdiccional las controversias entre los Estados, o de los individuos con los Estados, o de los intereses individuales entre sí. Menos aún, se organizó una justicia del trabajo, ni una legislación común en la materia a pesar de que en el art. 1º del Tratado de Asunción se asegura "la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países", conceptos estos que naturalmente ya presuponían el intercambio de contingentes de trabajadores y las consiguientes libertades en materia de migraciones, quizás por ello "el anexo 5 del Tratado de Asunción previó dentro de los treinta días de la instalación del Grupo Mercado Común, la constitución por medio del órgano mencionado de diez subgrupos de trabajo", con el curioso agregado de un undécimo (subgrupo Nº11), denominado Relaciones laborales, empleo y seguridad social", con el objeto de que delibere y normatice sobre "relaciones individuales y colectivas de trabajo, empleo, formación profesional y seguridad social".

Cabe agregar que este último subgrupo fue creado por medio de la resolución 11/91 del Grupo Mercado Común.

Pero repetimos, desde entonces, poco y nada se ha avanzado en la materia.

Claro está, no se nos escapa, que desde la sanción del Tratado de Asunción hasta la fecha en que escribimos este trabajo (mes de diciembre de 2001), poco y nada se ha avanzado en la propia integración puntual del MERCOSUR.

Como apunta bien algún sector de la doctrina Brasileña, hasta ahora se ha consolidado en el MERCOSUR un eje económico Buenos Aires-Sao Paulo, más preocupado por cuestiones de libre comercio que por el proceso de integración.

De este modo se han soslayado procedimientos destinados a asegurar la integración horizontal de las regiones económicas o la definición de políticas comunes en materias culturales y educacionales o en pro de la unificación legislativa en materia de procedimientos judiciales, que fuera aprobada ya en la Segunda Conferencia Panamericana de 1901, ratificando el proyecto de Pando en el Congreso de Panamá de 1826 convocado por el inmortal Bolívar; y menos por supuesto se han aprobado medidas tendientes a unificar la legislación laboral y la creación de Tribunales Internacionales.

Ya habíamos predicho, en nuestro libro sobre Estrategias Para La Integración del año 1994, editado por LTr, ediciones de Sao Paulo, Brasil, que el proceso de integración nacía inmerso en una tormentosa controversia entre los partidarios de establecer una zona de cooperación económica que asegurará solamente el libre comercio como parte de los mercados globalizados; y entre los partidarios de concretar un bloque regional de integración que asegurara una plataforma de inserción privilegiada en el mercado común globalizado.

La experiencia vivida desde aquel entonces demostró que teníamos razón; y más aún, si se tiene presente la iniciativa Norteamericana, de crear un Area de Libre Comercio Americana (ALCA), que excluía la presencia del MERCOSUR poniendo a los países de América Latina, individualmente considerados, en una relación desigual frente al gigante del Norte.

Así las cosas, todos estos factores contribuyeron a debilitar el proyecto de integración, lo que dio pié a que numerosos sectores de la doctrina se interrogaron sobre los verdaderos contenidos de ese gigantesco fenómeno denominado MERCOSUR.

Desde Europa inclusive llegaron las consultas de la doctrina sobre si el MERCOSUR, jurídicamente hablando, constituía o no un mercado común. Nosotros hemos siempre sostenido y así lo manifestamos en nuestros trabajos y en nuestras correspondencias, que el MERCOSUR era un mercado común. Imperfecto, sí, como tantas otras situaciones que no se ajustan a las definiciones exactas de la terminología jurídica, pero Mercado Común al fin.

Muy recientemente, sin embargo, se reunió el Primer Tribunal Arbitral del MERCOSUR, constituido en el marco del sistema de solución de controversias previsto en el protocolo de Brasilia.

El Tribunal Arbitral fue convocado por la Argentina en reclamo contra las licencias ("permisos de importación" considerado como barreras no arancelarias), impuestos por Brasil a las importaciones originarias de la Argentina. El fallo - como bien apunta Daniel Andrés Lipovetzky, en el Diario La Nación de Buenos Aires, fecha 22/6/99, sección 5 página 4-, fue muy importante porque resultó de la aplicación del Protocolo de Brasilia: "un mecanismo jamás usado desde su creación en 1999".

Pero, en lo esencial, el fallo arbitral puso de relieve que "los compromisos previstos en la norma fundamental del MERCOSUR, se hallan vigentes, incluido el mantenimiento del objetivo de conformación de un mercado común; con lo que queda dicho que aquellos compromisos son operativos y obligatorios para los Estados Partes; que la interpretación de sus disposiciones deben guiarse por el propósito de la integración ("in dubio pro communitate"), que es un imperativo para los países miembros la eliminación de la totalidad de las barreras arancelarias y no arancelarias al 31 de diciembre de 1999...; así como la incompatibilidad de las medidas unilaterales tomadas por los países socios con las reglas del MERCOSUR".

Termina apuntando Daniel Andrés Lipovetzky (quien actuó como letrado representante alterno de la Argentina ante el citado Primer Tribunal Arbitral: "Que esas conclusiones deberán resultar efectivas para la mencionada de reforzar y profundizar el proceso de integración del MERCOSUR".

Es evidente entonces, que la doctrina se consolida en torno a la validez y vigencia de las normas mercosurianas y en el sentido de reforzar el MERCOSUR como un bloque de integración regional y no como una zona de libre comercio solamente.

Desde ahí que estamos planteando como pasos próximos a darse en dicho sentido, la necesidad de avanzar en las integraciones regionales; en la estructuración de organismos supranacionales, particularmente de jerarquía jurisdiccional; y en la sanción de normas de fondo y procedimientos en materia de Derecho del Trabajo, que prevean la solución de conflictos derivados del intercambio de mano de obra, bajo relación de dependencia laboral entre los países miembros.

Mientras tanto será de importancia tener presente las similitudes y diferencias de la legislación positiva de dichos países, que por su naturaleza eminentemente protectora e irrenunciable no es armonizable.

A todo evento, la Declaración Socio Laboral del MERCOSUR (o Declaración de los Cuatro Presidentes –año 1998-) consagra la reivindicación y vigencia de los principios más generales y esenciales del Derecho del Trabajo en los cuatro países, subrayando su condición de compromiso obligatorio.

BIBLIOGRAFÍA

Lipovetzky, Jaime César. “De Cómo Aprendieron a Amar la Deuda”, Editorial Distal, Buenos Aires, Argentina, 1987.

Lipovetzky, Jaime César y Lipovetzky, Daniel Andrés. “MERCOSUR: Estrategias para la Integración. ¿Mercado común o zona de libre comercio? Análisis y perspectivas del Tratado de Asunción”, LTr. Editora Limitada, Primera Edición, bilingüe, Sao Paulo, Brasil, 1994.

Lipovetzky Jaime César y Lipovetzky Daniel Andrés. “El Derecho del Trabajo en los Tiempos del ALCA”, Editorial Distal, Buenos Aires, Argentina, 2002.