La flexibilidad laboral que se ha producido de hecho y la que ha establecido el derecho positivo, constituyen la premisa mayor.   Carlos H. Saccani. Abogado - Argentina (Ciudad de Paraná, Provincia de Entre Ríos). Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo. www.consultorialaboral.com.ar  

INTRODUCCION:

Cabe puntualizar que en la República Argentina, a principios de los años ´90, se plasmó normativa de derecho positivo, un conjunto de normativas flexibilizadoras que precarizaron las relaciones individuales del trabajo, y la reparación de las minusvalías incapacitantes, y que actualmente, se ha iniciado un proceso de restauración pretoriana del Derecho protectorio que posee raigambre constitucional.

La flexibilidad laboral que se ha producido de hecho y la que ha establecido el derecho positivo, constituyen la premisa mayor; y la desregulación del contrato laboral y la reparación de las minusvalías incapacitantes, la premisa menor, siendo su consecuencia la precarización de las relaciones laborales y en la reparación de los infortunios laborales.

Ambos conceptos, flexibilidad y desregulación, constituyen el anverso y reverso de una misma medalla: la precarización del trabajo humano, para que esté a disposición del mercado, no como un fin en cuanto a la realización del hombre, sino como un medio más de cuantificación económica deshumanizada, siendo considerado un costo más para la producción de bienes y servicios. Ello motivó que el argumento central para implementar la flexibilidad precarizadora, fuera la disminución del costo laboral y la conflictividad.

El razonamiento esgrimido para implementar la flexibilidad en normativas de derecho positivo, contenía una promesa que presidió la exposición de motivos de las distintas leyes precarizadoras, consistente en la generación de nuevos puestos de trabajo, el descenso de los índices de desempleo y la regulación de las relaciones del trabajo no registrado.

En la Argentina se aplicó, en lo referente a la flexibilización de derecho, una precarización exógena en cuanto al contrato laboral, y de carácter endógena en lo concerniente a la reparación de los infortunios laborales.

Los índices actuales y oficiales, suministrados por el Estado nacional, indican el fracaso de la flexibilidad precarizadora. Dichos índices son dignos de analizar, luego de más de 15 años de la aplicación de la flexibilidad, para comprender las consecuencias e implicancias de la propuesta que se efectúa en la presente ponencia.

No se condice con la propuesta flexibilizadora -según se decía, generadora de empleo-, la destrucción del aparato productivo nacional, que está constituido por las pequeñas y medianas empresas, que son las mayores generadoras de empleo.

En la presente ponencia se analiza la flexibilidad laboral y su incidencia en la desregulación del contrato de trabajo, y asimismo, las consecuencias y las propuestas necesarias para atenuar sus efectos en los países a los que se les transpole modelos o estándares, como condición necesaria para la integración de mercados supranacionales.

CONCEPTO

La flexibilidad laboral constituye la desregulación normativa, entendida como la liberación de vínculos a la empresa y la devolución al empresario de aquellas facultades de libre disposición sobre la mano de obra, que el devenir histórico le ha restado, como consecuencia de la humanización del trabajo y el concepto que impera en nuestra doctrina del trabajo decente. La flexibilidad constituye una reducción de los derechos de los trabajadores y de las obligaciones de los empleadores, y con ello, una disminución del costo laboral.

La flexibilidad en la organización productiva, que se relaciona estrechamente con la descentralización productiva, la subcontratación de obras y servicios, y la organización del trabajo dentro de la empresa, se relaciona con la flexibilidad en la entrada o ingreso a la relación, que incluye la posibilidad legal de contratar temporalmente y a tiempo parcial, sin demasiadas limitaciones.

A ello se le debe agregar la flexibilidad en lo referente a la ejecución contractual, en lo concerniente al ilimitado poder de ejercicio del ius variandi, en cuanto a movilidad horaria, funcional y remuneratoria; y finalmente, en la flexibilidad de salida, relacionada con la rebaja de los costos originados por la extinción del contrato.

La flexibilidad laboral que se aplicó en la República Argentina pretendió reducir significativamente la intervención del Estado en las relaciones individuales del trabajo, colocándolo en una situación de abstencionismo, con la finalidad de flexibilizar el orden público laboral. Por otra parte, se apuntó a la intervención estatal y a dictar normas dirigidas a restringir la acción sindical en cuanto a la negociación colectiva y al ejercicio del derecho de huelga.

En la República Argentina, antes de la instrumentación en la normativa de derecho positivo de la flexibilidad laboral, se planteó la falsa antinomia entre flexibilidad o atraso, reducción de protección o despidos masivos y desempleo, sosteniendo erróneamente que la rigidez de la legislación e interpretación estricta de la doctrina y la jurisprudencia en defensa de los derechos del trabajador provocaron que el derecho del trabajo se convirtiera en un obstáculo para la modernización de las empresas y el progreso, porque ello les generaba importantes pérdidas.

En cuanto a la flexibilidad de derecho, cabe puntualizar que entre las reformas producidas a partir del año 1991, la denominada Ley de Empleo introdujo las modalidades promovidas y la disponibilidad colectiva, y luego, las posteriores, consagraron un sinnúmero de contratos precarios por tiempo determinado que no generaban derecho indemnizatorio alguno para el trabajador.

Más allá de todo ello, se estableció en las distintas leyes que instrumentaron la flexibilidad, el ejercicio ilimitado del ius variandi y el pago de indemnizaciones insignificantes, conforme al régimen de topes indemnizatorios por actividad.

El concepto “flexibilidad”, define la adaptación de una determinada norma jurídica y/o situación fáctica encuadrada en ella, a circunstancias excepcionales y/o extraordinarias que acontecen en forma temporaria y que tienen por finalidad la continuación del giro empresario y la conservación de la fuente de trabajo.

Pero no puede constituir una constante en el tiempo que desvirtúe el principio central orientador de la Ley de Contrato de Trabajo, que consiste, como una derivación lógica del principio constitucional protectorio, en que el contrato laboral se celebra por tiempo indeterminado, consagrándose el principio de la estabilidad impropia, y que al extinguirse genera la reparación tarifada en base al cálculo del tiempo trabajado que se debe relacionar con la remuneración conformada mensual que percibía el trabajador.

La flexibilidad de derecho del contrato individual de trabajo fue de carácter exógeno, por cuanto la Ley madre mantuvo su vigencia y su flexibilización se produjo a través de distintos cuerpos legales que alteraron externamente  su esencia, en lo referente a que el contrato de trabajo se entiende celebrado por tiempo indeterminado, consagrándose el principio de la estabilidad impropia, las limitaciones al ejercicio del ius variandi y la reparación por su extinción.

No obstante, más allá de ello, en la práctica se produjo una flexibilización de las relaciones del trabajo de hecho, impuesta por la realidad socio económica, por las necesidades de trabajo y de conservación de la relación.

Esta flexibilidad de hecho implicó la aceptación, por parte del trabajador (con el fin de conservar su fuente de ingresos), de relaciones laborales no registradas, del pago de remuneraciones que no guardan relación con las tablas salariales y su categoría profesional, además del ejercicio abusivo del ius variandi en cuanto a horario de trabajo, todo lo cual constituye una violación al principio de irrenunciabilidad de derechos.

Ante la posibilidad de pérdida de su fuente de ingresos, y el fantasma de la desocupación, la subocupación y el trabajo no registrado, el trabajador, por temor a la extinción del contrato o al cierre de la empresa, consiente las situaciones aludidas, por cuanto está compelido por el estado de necesidad, aún cuando dichas condiciones resulten arbitrarias.

En la práctica, esta flexibilidad de hecho, basada en la teoría de la mentada polivalencia funcional, produjo una profunda modificación en cuanto al horario de trabajo, a la remuneración y a la realización de las tareas laborales conforme categoría profesional, ya sea por decisión unilateral empresaria o por acuerdo de partes, observándose un evidente recorte en los derechos y beneficios de los trabajadores.

Analizando la realidad expuesta precedentemente, podemos concluir que la flexibilidad constituyó precarización y cercenamiento de los derechos adquiridos por los trabajadores, y lo que es más, violentó las declaraciones de derechos y garantías constitucionales que consagran el principio protectorio, siendo propulsora la flexibilidad legal de la posterior flexibilidad de hecho.

Las precarizaciones técnicas que emergen de la flexibilidad de derecho, no son generadoras de empleo, por cuanto, conforme se relatará en párrafos posteriores, los índices actuales indican lo contrario, evidenciándose ello en las consecuencias devastadoras que ha tenido, no sólo para los trabajadores, sino también para el aparato productivo nacional constituido por las pequeñas y medianas empresas, que son las generadoras de empleo genuino.

Por todo lo consignado, me veo obligado a  citar a Juan Pablo II, en oportunidad de pronunciar los discursos a los obispos argentinos, en el año 1995 -periodo de auge de la flexibilidad laboral, durante el gobierno neoliberal-, quien expresara que la situación social no mejora tan sólo aplicando medidas técnicas, sino también y sobre todo, promoviendo reformas sobre una base humana y moral que tenga presente una consideración ética de la persona, de la familia y de la sociedad.

Además de ello, el extinto pontífice, manifestó que se observaba a nivel internacional que numerosas propuestas de reforma macroeconómica no toman en cuenta la dimensión humana, de manera que son siempre los más débiles quienes sufren los efectos nefastos de la fuerte disminución del gasto público, recordando que ningún modelo de crecimiento económico que descuida la justicia social podrá sostenerse a largo plazo, ni tan siquiera desde el punto de vista estrictamente económico.

Cabe preguntarnos si las políticas neoliberales, que plasmaron en normativas de derecho positivo la flexibilidad laboral, han tenido en cuenta los derechos humanos de los trabajadores, si el trabajo constituye un derecho esencial del hombre para realizarse a través del mismo, y si se lo puede considerar una variable de ajuste del mercado, por cuanto si así fuere, el trabajo constituiría un medio que se limitaría solamente a un costo más en el sistema productivo.

También debemos preguntarnos si el actual modelo de economía de mercado es el adecuado para la realización del hombre y para la paz social.

Asimismo, debemos analizar si la flexibilidad laboral que se instrumentó en la República Argentina, conforme a la transpolación de estándares para la integración de los mercados supranacionales, de acuerdo al proceso de globalización, se condice con el concepto internacional acerca de que la humanidad ha reconocido el derecho a un orden social nacional e internacional justo, que permita a cada uno concretar los derechos humanos, entre ellos, el de satisfacer  las necesidades básicas y lograr niveles crecientes de bienestar.

(Ver Arts. 2 y 12 Declaración Universal de Derechos Humanos, ART. 12 Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (LA 1994-B-1633 y Art. 26 Pacto de San José de Costa Rica (LA 1994-B-1615).

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD - ANTECEDENTES HISTÓRICOS - PRINCIPÌO PROTECTORIO Y ORDEN PÚBLICO LABORAL - CONTRATO REGULADO - IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS - PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD

En  la presente ponencia no se puede soslayar la trascendencia que posee la autonomía de la voluntad que fuera consagrada por la revolución burguesa -Revolución Francesa- y su incidencia directa con la flexibilidad laboral, dado que dicho principio fue el fundamento central esgrimido por los propulsores de esta última.

Si en los contratos laborales celebrados con anterioridad a la instrumentación de la flexibilidad laboral, se establecían los requisitos mínimos que debían cumplirse conforme al principio protectorio, asegurado  y garantizado por el orden público laboral, lo que determinaba un contrato regulado, amparado por el carácter tuitivo del derecho laboral, la flexibilidad implicó la reimplantación plena de la autonomía de la voluntad, que se encontraba limitada y acotada por el orden público laboral.

La flexibilidad precarizadora determinó una limitación y acotamiento del orden público laboral, impidiendo que asegurara el principio protectorio y el de irrenunciabilidad de derecho, siendo éste el eje central del sistema de precarización.

Se impone efectuar una breve referencia histórica, en lo concerniente a los antecedentes de la instrumentación de la flexibilidad en la República Argentina y a la evolución de la autonomía de la voluntad en el contrato de trabajo.

Por intermedio de distintos comunicadores sociales, que comenzaron su prédica a partir de la década del 70 -actos preparatorios-, se aducía que las rigideces del contrato de trabajo, el costo laboral y la constante conflictividad judicial en las relaciones individuales del trabajo, atentaban contra el crecimiento económico y la expansión de la economía argentina, y desviaban las inversiones foráneas hacia otros mercados, todo lo cual afectaba la generación de nuevos puestos de trabajo y el crecimiento del empleo.

Por ello se instauró la idea, partiendo del neoliberalismo económico de un Estado espectador con respecto a las relaciones del trabajo, de la restauración plena de la autonomía de la voluntad, a los fines de constituir un nuevo sistema normativo que debía regular las relaciones laborales.

La nueva orientación que se proponía en el orden nacional interno desconoció el orden público laboral y el carácter protectorio de esta rama autónoma del Derecho que posee raigambre constitucional.

Como consecuencia del crecimiento de políticas de Estado ancladas en la ideología neoliberal –y para facilitar el proceso de privatizaciones de empresas estatales que integraban el patrimonio público nacional, complacer los intereses de los grandes grupos empresarios nacionales e internacionales y con la anuencia y consentimiento de algunos sectores sindicales complacientes y de la derecha corporativa–, se plasmó en normativas de derecho positivo la flexibilidad laboral.

Ésta implicó, concretamente, la desregulación del contrato laboral que, conforme Ley de Contrato de Trabajo, era un contrato regulado y por tiempo indeterminado, para pasar a ser, a través de innumerables formas contractuales, un contrato desregulado y a tiempo parcial.

Conforme las enseñanzas del Maestro Rodolfo Capón Filas, “(…) El hombre nace en condiciones de igualdad para el uso y goce de los bienes dentro del ecosistema y dentro del sociosistema (…)”, como una condición natural, pero la propiedad privada, es decir la titularidad de bienes y servicios, genera que se pierda el estado de igualdad con respecto del sociosistema, dado que como consecuencia de ella, comienzan los procesos de desigualdad.

Estas desigualdades han producido, en la antigüedad, la esclavitud del hombre; en la edad media, el siervo de la gleba; y con el industrialismo, la explotación liberal que considera el trabajo un bien fungible y sujeto a la negociación de la voluntad de las partes, y encuadra la relación en el ámbito de la “Teoría de la Autonomía de la Voluntad”.

La teoría de la autonomía de la voluntad merece en esta ponencia una consideración especial, por cuanto se pretende aún a través de ella considerar al trabajo un bien fungible, negociable en el mercado y no un medio a través del cual el hombre se realiza. Por ello no puede asombrarnos que se considere las relaciones laborales como una variable de ajuste conforme a las necesidades del mercado, y se desconozca el derecho natural, el carácter imperativo del derecho del trabajo, su función protectoria y lo que es más, el orden público laboral plasmado en los textos constitucionales, en las declaraciones de la OIT y en las convenciones internacionales.

Las pretensiones en detrimento de la dignidad del hombre se encuentran sintetizadas en la triste frase: “Le bourgeois conquérant”, en base a la cual se organizó el régimen político y jurídico para el mejor servicio de los intereses de la burguesía. Los basamentos jurídicos se encontraron plasmados en tres documentos fundamentales: la Ley Le Chapelier, el Código  Penal y el Código Civil, que representaron en Francia los principios fundamentales del “nouveau régime”.

Esto no se presenta con los mismos caracteres en todos los pueblos de Europa, pero sí contiene los lineamientos generales del nuevo orden político y jurídico europeo y fue, además, determinante en la construcción del derecho de la América Latina.

Generalmente se piensa que la fórmula de Humboldt se aplicó en toda su pureza, pero la verdad es bien distinta: la Ley Le Chapelier, producto de un individualismo exacerbado, por cuanto declaraba en su Exposición de motivos que «no existe más interés en una nación que el particular de cada individuo y el general de la colectividad», constituyendo una intervención totalitaria en apoyo del sistema económico de la burguesía. Su consecuencia lógica fue la negación de las libertades de coalición y asociación sindical y su finalidad consistía en evitar que la clase trabajadora se organizara y exigiera condiciones humanas de trabajo e ingresos decorosos para todos los obreros.

No pareció suficiente la simple prohibición, sino que la burguesía, con el argumento falaz de que era esencial al régimen individualista y liberal asegurar el juego libre de leyes económicas naturales y garantizar las libertades de la industria y del trabajo, decidió lanzar a la vida jurídica un Código Penal que castigara severamente y en forma ejemplar, los actos que «a pretexto de obtener condiciones de trabajo y salarios justos», tuvieran como efecto inmediato poner obstáculos a la marcha progresista de las fuerzas económicas. Los salarios, sostenía la ciencia económica, se determinan por la ley de la oferta y la demanda, a la que nada ni nadie puede oponerse, pues en última instancia, se regresó a la concepción fisiócrata, para la cual «el orden natural en la economía es parte del orden del universo».

El Estado adquirió, en base a esta concepción, una misión concreta: el derecho natural previene que ninguna persona puede ser obligada a trabajar, por lo que cada hombre es libre para arrendar su trabajo o permanecer inactivo, pero al mismo tiempo, nadie podía exigir de otro, menos aún ejercer presión sobre él mediante la acción sindical o la huelga para que celebre contratos o acepte determinadas cláusulas o condiciones, y cuando estos imperativos se violan, intervendría el Estado para restablecer el reino de la libertad de la economía.

Para esta concepción neoliberal, el derecho público se agotaba en las normas estructurales del Estado y en las que autorizaban y delimitaban su acción como guardián de la coexistencia de las libertades. Por ello las relaciones entre los hombres se regirían por el Derecho Civil, un ordenamiento que partía de una igualdad y libertades teóricas, una reglamentación formal de la coexistencia de las libertades, impersonal y abstracta, apoyada en una historia jurídica dos veces milenaria, a la que faltaba únicamente un elemento: el hombre real.

La concepción individualista impuso a través del Derecho Civil diferentes axiomas: la ley civil es igual para todos, lo que hacía imposible un derecho de excepción para un grupo o una clase social; asimismo como consecuencia de ello surgió la libertad en las contrataciones, expresada en el principio de la autonomía de la voluntad; luego, la responsabilidad por los daños causados a otra persona sería únicamente exigible si hubo culpa en el hecho del autor de la acción dañina; finalmente, la propiedad privada sobre las cosas forma parte de los derechos del hombre.

Pero en el contrato de arrendamiento no sólo se agravaron los principios en perjuicio de los arrendadores, sino que se quebraron en beneficio de los empresarios, por cuanto en forma expresa, puede decirse que la libertad de contratación no existió nunca, porque el trabajador tenía que someterse a la voluntad del patrono, quien utilizaba el poder de su voluntad con sentido utilitario: estableciendo la jornada de trabajo y fijando el salario, en una cantidad de dinero mínima para la subsistencia del obrero, sin estabilidad laboral alguna.

La concepción liberal plasmada en la legislación francesa citada constituyó la instrumentación necesaria para, a través de la teoría de la autonomía de la voluntad, lograr que el trabajo humano fuera contratado en forma libre y sin restricciones por parte de los propietarios de los bienes y servicios, pasando el hombre de su condición natural de igualdad dentro del sociosistema a la condición de desigualdad, como consecuencia del ejercicio del derecho individual de propiedad, para lograrlo a través del trabajo humano, considerado por los neoliberales un bien fungible, necesario para la transformación de los bienes y servicios.

La teoría de la autonomía de la voluntad se ha trasladado a través de los siglos a la permanente lucha existente entre los propietarios de los bienes y servicios y los que aportan el trabajo humano para su transformación, ya sea éste de carácter físico o intelectual. Por ello, en razón de la teoría citada, se torna imposible que el neoliberalismo considere el carácter protectorio del derecho laboral ( y demás principios derivados de él), su función tuitiva, el orden público laboral y la protección que poseen las relaciones del trabajo en las declaraciones de derechos y garantías de carácter constitucional.

Cabe concluir que en el derecho laboral impera el principio de progresividad, por cuanto no se pueden retrotraer derecho adquiridos, máxime si ellos se encuentran amparados en la normativa de derecho sustantivo positivo por garantías constitucionales y tratados internacionales, que integran, conjuntamente con la carta magna, los derechos y garantías constitucionales de los trabajadores (Art. 14 bis. C.N.).

EL CONTRATO LABORAL QUE PRECEDIÓ A LA FLEXIBILIDAD PRECARIZADORA

La Ley que regula el Contrato de Trabajo -año 1974- se mantiene vigente, habiendo sido vulnerada por una legislación positiva exógena, es decir que la precarización se produjo en forma externa y no dentro de la Ley Madre.

El contrato de trabajo, con anterioridad a la flexibilidad laboral, constituía un contrato regulado, inspirado por el principio protectorio, en el que imperaba el orden público laboral que garantizaba la aplicación de dicho principio, y la flexibilidad laboral lo retrogradó a un contrato precario. Por ello, más allá de que la normativa positiva flexibilizadora violentó normativa constitucional, como lo ha declarado nuestro máximo Tribunal en su nueva integración, luego de haber cesado la mayoría automática neoliberal por conductas tipificadas en la Ley Penal, también ha violentado el principio de progresividad.

El derecho del trabajo nació como una consecuencia necesaria de la humanización de las relaciones entre los hombres, no obstante ello fue avanzando en su perfeccionamiento, teniendo como objetivo fundamental al hombre y siendo no un medio para el trabajo, sino el fin para la realización del hombre. Esta moderna rama de la Ciencia Jurídica posee principios rectores que nacen de las Encíclicas Papales, de las Convenciones Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo con respecto a las cuales el Estado Argentino es signatario, y de la doctrina pacífica y concordante.

Estos principios pueden reducirse a dos fundamentales: el principio protectorio (que  tiene en cuenta al hombre en su integridad y la humanización del trabajo) y el orden público laboral, que determina la regulación de la relación laboral a los efectos de que la desproporción económica y la necesidad del trabajador no produzcan el nacimiento de un contrato mediante el cual este último ingrese en condiciones desproporcionadas y desfavorables.

El contrato de trabajo se regula para lograr el equilibrio entre los contratantes limitando la autonomía de la voluntad, principio liberal contenido en el Art. 1197 del Cód. Civil argentino, mediante normas de orden público que tienen por finalidad evitar el abuso en la contratación y la protección de la parte más débil.

Como consecuencia del principio enunciado, nacen los principios que establecen que las normas del Derecho del Trabajo son de orden público y no pueden ser excluidas por las partes al contratar: el principio de irrenunciabilidad de las normas laborales que no pueden ser dejadas sin efecto por acuerdo o convención entre las partes; el principio de buena fe; el principio de la norma más favorable al trabajador y que la duda es a favor de la parte obrera.

La doctrina ha sido recogida por la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744, dictada en el año 1974 y fue mantenida en su modificatoria a través de la Ley Nº 21.297 del año 1976, efectuada durante el proceso militar.

Cuando esta legislación fue elevada al Congreso de la Nación, se expresó en la exposición de motivos que  se dictaba a los efectos de lograr la paz social y fundamentalmente estableció dos normas rectoras: el contrato por tiempo indeterminado como regla general y la estabilidad impropia (Arts. 21 y 90 – LCT).

Esta estructuración del Contrato de Trabajo tenía como consecuencia que, ante el despido sin causa, es decir no motivado por culpa o dolo del trabajador, se generaran indemnizaciones por antigüedad y sustitutiva preaviso (Arts. 245 y 231 – LCT). Pero la citada legislación, ante situaciones por las que pudiera atravesar la empresa y necesidad justificada, que pueden ser por fuerza mayor o falta y/o disminución de trabajo no imputable a la empleadora, consagró una normativa de flexibilidad humanizada y necesaria con relación a los institutos siguientes:

  1. Disminución de la indemnización por antigüedad en un 50% ante los supuestos de fuerza mayor o falta de trabajo que le impidan a la patronal proseguir con el contrato de trabajo (Art. 247 LCT).

  1. Que conforme las modalidades de trabajo de la empresa o por trabajos determinados que no tengan relación con su actividad específica o por necesidades específicas y justificadas la Ley de Contrato de Trabajo establece tres tipos de contratos:
  2. Contrato de temporada (Art. 96 LCT).
  3. Contrato eventual (Art. 99 LCT).
  4. Contrato a plazo fijo (Art. 93 LCT).

No obstante esta normativa flexible, la ley también consideró ante el supuesto de causas económicas que obliguen a la patronal a efectuar suspensiones, un régimen especial de suspensiones por causales económicas.

La Ley de Contrato de Trabajo posee como regla general el contrato regulado por tiempo indeterminado y como régimen de excepción el contrato por tiempo determinado, siendo su objetivo central que el trabajador se realice en el trabajo, que no se convierta en un medio material del mismo, capacitándose profesionalmente, gozando de estabilidad propia a los efectos de su seguridad y de su grupo familiar, y fundamentalmente, teniendo la posibilidad de acceder al régimen previsional, a la protección de la seguridad social y de ejercer el derecho constitucional a la sindicalización.

Además, esta legislación sostiene que el riesgo empresario debe ser asumido por la patronal por un principio de derecho natural, de justicia conmutativa, por cuanto no sería justo que el trabajador soportara las pérdidas de la empresa y no disfrutara de sus ganancias.

LEGISLACION DE DERECHO POSITIVO MEDIANTE LA CUAL SE INSTRUMENTÓ LA FLEXIBILIDAD LABORAL

1- Con relación al contrato individual de trabajo

La Ley de Empleo -24.013- y las que le sucedieron a partir del año 1991, establecieron una serie de nuevos institutos que determinaron un abanico de contratos precarios por tiempo determinado. Estos contratos precarios vulneran los principios de preservación, continuidad y prosecución de la relación (Art. 10 LCT.), y el principio de la estabilidad impropia, que establece que el contrato laboral se entiende, por regla general, celebrado por tiempo indeterminado.

Además, la Ley Precarizadora y las sucesivas, le acordaron a la patronal un ejercicio ilimitado del ius variandi, en cuanto a la movilidad horaria, territorial, funcional y remuneratoria, violentado la LCT. y las Convenciones Colectivas de Trabajo.

Finalmente, se estableció para efectuar el cálculo de la indemnización tarifada reparatoria del despido arbitrario, una base económica que no podía superar los topes por actividad que fija el M.T.N., no calculándose, como corresponde conforme lo establece la LCT., en base a la mejor remuneración conformada mensual -básico convencional, adicionales, horas extra y recargos-, que percibió el trabajador en los últimos seis meses anteriores al despido.

A continuación, se citan y comentan algunas de las reformas más relevantes:

1-   Contrato de trabajo a plazo fijo: este tipo de contrato puede celebrarse por un plazo mínimo de seis meses y llegar a un plazo máximo de tres años. En el caso de ser despedido el trabajador, o al concluir el contrato, no tiene derecho a indemnización alguna. Este nuevo sistema de contratación violenta los Arts. 21, 90, 245 de la LCT, teniendo como principio rector la irritante precariedad contractual y vulnerando la estabilidad impropia.

2-  Periodo de Prueba: se estableció que se puede tomar al trabajador bajo periodo de prueba por el término de 90 días. En el supuesto de no continuar el contrato, se le otorga al trabajador un preaviso por 15 días. Esta alteración del régimen del preaviso violenta los arts. 231 y 232 de la LCT, por cuanto el preaviso tiene como finalidad permitirle al trabajador obtener un nuevo puesto de trabajo, y a la patronal poder reemplazar al trabajador.

3- Movilidad Horaria: el nuevo régimen establece que se puede trabajar hasta 10 horas por día sin percibir horas extra, y la jornada laboral se puede extender hasta 12 horas diarias con la posibilidad de percibir dos horas extra. Además, las horas extra pueden ser compensadas con dinero o con descanso.

También se establece que la distribución del horario de trabajo debe efectuarse conforme acuerdo entre empresa y entidad gremial, quedando a cargo de la empresa la distribución de los horarios de trabajo y de los descansos.

El objetivo es disminuir las horas extra, que se trabajan como una necesidad con motivo de los bajos salarios, pese a que el trabajador afecta su salud cuando la jornada supera las ocho horas. Esta nueva legislación afecta los Arts. 196 y siguientes y la Ley 11.544 (de jornada de trabajo).

4- Preaviso: el Art. 31 de LCT establece 30 días de preaviso para los trabajadores con menos de cinco años de antigüedad y 60 días para quienes superen los cinco años. La reforma, en cambio, estableció un plazo único de 40 días.

5- Indemnización por Antigüedad: la nueva legislación dejó sin efecto el promedio de las dos mejores remuneraciones, motivo por el cual, el trabajador que no cumple el año de trabajo no tiene derecho, al ser despedido, a percibir dos meses de sueldo, por cuanto se establece un mes de sueldo por cada año de trabajo. Esto afecta el Art. 245 de la LCT.

6- Suspensión colectiva: la Ley de Contrato de Trabajo establece que por causas disciplinarias se puede suspender hasta 30 días y por causas económicas hasta 70 días, todo conforme Arts. 218 al 224 de la LCT. El nuevo régimen establece que cuando se excedan los plazos de 70 días, los salarios que se abonan, se fijarán, en el caso de extenderse la suspensión, en el 70%.

7- Feriados y Vacaciones: el régimen del Art. 150 LCT establece una escala conforme a la antigüedad para el goce del descanso anual. La nueva legislación establece un término único de 22 días sin considerar la antigüedad en el trabajo. Además, solamente existen 10 feriados nacionales con más uno por Provincia y Municipio, lo que totaliza 12 feriados anuales.

8- Derogación de Regimenes Especiales: conforme a las características propias de la actividad, existen grupos de trabajadores, entre otros, bancarios, portuarios, prensa, viajantes, etc., que poseen regímenes especiales. La legislación precarizadora derogó estos regímenes.

9- Indemnización por Antigüedad: ante la situación de cierre de la empresa o despidos masivos, por causas no imputables a la empleadora, se establece una indemnización del 50%.

También se menciona el principio de la movilidad geográfica, que establece el traslado del trabajador del lugar habitual de trabajo en un radio no mayor a 30 Km., lo que afecta las remuneraciones que por tal motivo consagran los convenios colectivos, con el carácter de adicionales.

Finalmente se establece la movilidad horaria, con la consiguiente prolongación de la jornada de trabajo, lo cual afecta la salud psicofísica del trabajador y le imposibilita la percepción de horas extra.

También se establece la negociación de derechos individuales del trabajador, por medio de delegados de personal. Ello afecta el principio de la irrenunciabilidad, por cuanto se busca la atomización de la negociación colectiva y el debilitamiento de las Organizaciones Sindicales que representan los intereses colectivos por actividad.

Las leyes precarizadoras fueron precedidas por fundamentos que auguraban el fomento del empleo (Art. 43 – Ley 24.013) y la regulación del empleo no registrado (Art. 7º – Ley 24.013).

El derecho positivo de la Ley 24.013, estableció dos tipos de contratos por tiempo determinado:

1- Contratos de nuevas modalidades promovidas, consignando la ley cuatro tipos de contratos: Contrato de fomento de empleo (Art. 43); Contrato de lanzamiento de nueva actividad (Art. 47); Contrato de práctica laboral para jóvenes (Art. 51); y Contrato de formación profesional (Art. 58).

2- Contratos contemplados en la Ley de Contrato de Trabajo, que se podrían denominar de modalidades preexistentes y que son: Contratos de temporada (Art. 96 – LCT) y Contrato eventual (Art. 99 – LCT).

Con respecto a la regularización del empleo no registrado, la nueva ley estableció un sistema de condonación de deudas y de perdón para aquel patrón que tenía trabajadores no registrados. Se otorgaron amplios plazos y facilidades para la regulación formal de los contratos de trabajo que se mantenían ocultos, perjudicando los intereses del trabajador y de los organismos recaudadores.

No obstante las facilidades y el sistema especial de condonaciones, han sido exiguos los casos en que espontáneamente las patronales se presentaron a regularizar su situación.

Asimismo, ante la falta de regularización, al producirse despidos y probar ante la justicia los trabajadores que no se encontraban registrados, comenzó a aplicarse el sistema indemnizatorio especial que posee la ley de empleo en los Arts. 7º, 8º, 9º, 10, 11 y 15, los cuales, para ser aplicados, poseen todo un proceso de intimaciones mediante textos estrictamente jurídicos y que el trabajador sólo puede efectuar con el debido asesoramiento de letrado y/o representante gremial.

Es relevante consignar que se dan dos tipos de indemnizaciones ante el empleo no registrado:

  1. a) El 25% de las remuneraciones con carácter indemnizatorio para aquellos trabajadores que no se encontraren registrados y/o se encontraren deficientemente registrados (Art. 8º y Art. 9º y Art. 10 Ley 24.013);

  1. b) Duplicación de la indemnización para aquellos supuestos en los cuales el trabajador intime la registración y/o rectificación de la misma, y fuere despedido como consecuencia de ello (Art. 15 – Ley 24.013).

La legislación precarizadora estableció un sistema utópico, que no se condice con la realidad, en cuanto a las indemnizaciones especiales sancionatorias, exigiéndole al trabajador para su procedencia, que intime la registración y/o rectificación de la misma durante la vigencia del Contrato de Trabajo, y como es lógico, ello determina el consiguiente despido.

Además, las leyes precarizadoras posteriores establecieron, conforme surge de la Ley 24.465, nuevos contratos por tiempo determinado y de carácter precarizador, como el de Modalidad Especial de Fomento de Empleo y Contrato de Aprendizaje, todo lo cual posibilitó la simulación para consumar el fraude laboral.

Comentario acerca de la precarización del contrato individual del trabajo

Como puede apreciarse de lo expuesto ut supra, las distintas leyes citadas han tenido como finalidad una precarización exógena del contrato laboral, consagrado por la Ley de Contrato de Trabajo. Esta última mantiene su vigencia, pero las distintas leyes precarizadoras referidas, habilitan la celebración de contratos precarios, mediante los cuales se instrumenta la simulación y el fraude laboral y que el trabajador acepta ante la necesidad, debido al desempleo, de obtener un puesto de trabajo.

Estos contratos precarios han desvirtuado el principio de que el contrato laboral se presume, por regla general, celebrado por tiempo indeterminado. Ello establece una precarización en el ingreso del trabajador a la relación laboral.

Sin perjuicio de la precarización en el ingreso, también se instauró la precarización en la ejecución del contrato laboral, al establecerse, como se expresa, un derecho ilimitado patronal con respecto a los límites lógicos y necesarios que debe poseer el ius variandi.

Asimismo, también se ha implementado una precarización en la extinción de la relación laboral, instrumentada mediante la limitación y reducción de las indemnizaciones tarifadas emergentes del despido arbitrario.

La flexibilización no sólo afectó a los trabajadores que iniciaron las relaciones laborales a partir de 1991 y que ingresaron por intermedio de contratos precarios. También afectó y afecta a los trabajadores que ingresaron en fecha precedente, por cuanto a estos últimos se les aplicó el sistema de topes indemnizatorios y el ejercicio ilimitado del ius variandi.

Aclaración: cuando se dice LCT: debe leerse Ley de Contrato de Trabajo.

Jurisprudencia

Nuestro máximo Tribunal -CSJN-, luego de más de trece años de vigencia de las leyes flexibilizadoras y precarizadoras, en lo referente a los topes indemnizatorios que establecieron en la base de cálculo que se debe tomar en consideración para establecer la indemnización tarifada por el despido arbitrario, ha procedido, mediante la declaración de inconstitucionalidad, a la restauración pretoriana de los conculcados derechos de los trabajadores.

El fallo dictado en los autos “Vizzotti Carlos A. v/ AMSA S/ Despido” -14-09-04, no sólo declara inconstitucional del sistema de topes indemnizatorios que ut supra se explica, sino que también constituye un precedente con respecto a todo el proceso de flexibilización laboral.

En el citado fallo, en sus aspectos centrales, cabe puntualizar que el máximo Tribunal no considera razonable, justo ni equitativo, el sistema de topes indemnizatorios, por cuanto constituye una confiscatoriedad al derecho de propiedad del trabajador, y al carácter alimentario que poseen las indemnizaciones tarifadas, por cuanto deben responder a la necesidad, que constituye un nexo entre la indemnización y la realidad concreta. Además se considera que el despido arbitrario constituye una situación de emergencia para el trabajador.

Asimismo, también considera que el fallo en cuestión no constituye injerencia alguna con respecto al Poder Legislativo, ni quiebra el principio de separación de poderes, por cuanto lo contrario implicaría considerar que la Constitución Nacional enuncia derechos huecos que no pueden ser llenados de cualquier modo por el legislador, y tampoco puede resultar un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento depende de la voluntad del Congreso de la Nación.

Cabe puntualizar, en cuanto al Poder Legislativo, que su función es reglamentar los derechos y garantías constitucionales, pero no puede, a través de la legislación que dicte, alterarlas.

Al respecto, se hace necesario expresar que el Art. 14 bis de la Constitución Nacional, consagra directivas expresas en la Declaración de Derechos y Garantías, en cuanto al trabajo, que no pueden ser alteradas por el legislador con normas de derecho positivo que la contradigan, como aconteció cuando se legisló sobre las leyes precarizadoras aludidas precedentemente. Ello es así por cuanto la normativa constitucional establece que el trabajo “(...) gozará de la protección de las leyes y éstas asegurarán y protegerán al trabajador contra el despido arbitrario (…)”, además de establecer condiciones equitativas de labor.

El fallo en cuestión resalta que el trabajador es un sujeto de preferente atención constitucional, y ello no sólo es así por el Art. 14 bis, sino también por los Tratados Internacionales, que constituyen Ley suprema de la Nación, conforme emerge del Derecho Internacional, de los Derechos Humanos, y una serie innumerable de tratados internacionales que se citan en la sentencia aludida.

El máximo Tribunal efectúa una prédica de hondo contenido filosófico,  consignando que aduciendo el logro de frutos futuros, como se efectúa en las distintas exposiciones de motivos que precedieron a las leyes precarizadoras, es improcedente resignar el sentido profundamente humanístico y protectorio del trabajo, y que sean las leyes laborales las que deban adecuarse a las necesidades del mercado, invirtiendo el principio de legalidad que debe regir en el ámbito de la Nación.

Al respecto, cabe transcribir textualmente la fulminación de inconstitucionalidad de las Leyes precarizadoras, cuando la Corte expresa lo siguiente: “(…) no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre, ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representa la Constitución Nacional (…), bajo pena de caer en la ilegalidad (…)”.

De nuestra parte, no nos equivocamos cuando, en reiteradas oportunidades y publicaciones en revistas jurídicas especializadas, denunciamos que la flexibilidad precarizadora violentaba los derechos y garantías contenidos en la Carta Magna. No obstante ello, la ex Corte Suprema en la que imperaba la mayoría automática neoliberal, convalidó con sentencias contrarias a derecho, y vulnerando principios constitucionales, la flexibilidad precarizadora, con el respaldo consciente y a sabiendas de tribunales inferiores en todo el ámbito nacional, que siguieron sus dictados.

Obliga, dada la relevancia del presente Congreso, puntualizar que la flexibilidad precarizadora no fue respaldada solamente por el Poder Ejecutivo Nacional y el Congreso de la Nación de su época, sino que también obtuvo la convalidación en los estrados del Poder Judicial, y en el silencio cómplice de distintos sectores corporativos del Sindicalismo Argentino, enrolado por intereses distintos a la defensa de los derechos de los trabajadores con el gobierno neoliberal aludido.

2- Con respecto a la Reparación del daño ocasionado por las minusvalías incapacitantes

El modelo neoliberal no agotó sus fines con la precarización de los contratos laborales, sino que continuó con la precarización del derecho del trabajador en cuanto a la reparación de los daños y perjuicios producidos por los infortunios laborales, con respecto a accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y enfermedad accidente.

La citada precarización fue consumada a través de la Ley 24.557, que estableció una reparación tarifada excluyente de toda acción de carácter civil, en materia de reparación integral del daño emergente, lucro cesante, daño moral, daño psíquico y daño estético.

Dicha normativa establece una relación tripartita entre el empleador -que contrata el seguro-, la ART. -que constituye la aseguradora- y el trabajador -quien es el destinatario de la cobertura-.

Este sistema tripartito instituye que la patronal paga una prima a la aseguradora, y en el supuesto de producirse el evento dañoso, la misma se hace cargo de resarcirlo a través del pago de ínfimas sumas, mediante rentas periódicas, y en algunos casos, de pago único, cuyos importes son de carácter mínimo e insuficiente, y que mantienen una manifiesta desproporción con la reparación integral del daño consagrada en el Art. 1113 del C.C.

La ley referida, en cuanto al contrato que se celebra, nos indica que el mismo posee, como naturaleza jurídica, la de un contrato de seguro, y no consagra un sistema enmarcado en los principios de la seguridad social. Ello es así, por cuanto si la patronal no abona la prima, el trabajador se queda sin cobertura. Por el contrario, si se aplicaran los principios de la seguridad social, por el sólo hecho de probar la relación de trabajo, tendría que asumir su protección el Estado o el ente respectivo, como acontece en materia previsional y de obra social.

Se hace de importancia resaltar que la Ley de Riesgos del Trabajo se encuentra vigente, y ha sufrido, a lo largo de los tiempos, un constante cuestionamiento. La misma comenzó a regir a partir del año 1995 y su constitucionalidad fue convalidada por la mayoría automática neoliberal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que actualmente ha cesado.

El régimen legal aludido, en primer lugar, prohíbe al trabajador ejercer la acción del Art. 1113 del C.C., que establece la reparación integral del daño, por el vicio de la cosa o por el riesgo de la misma, consagrando los principios de “responsabilidad objetiva”, por cuanto el trabajador debe probar que la minusvalía incapacitante que padece se ha producido “con motivo y en ocasión del trabajo”.

La Ley referida establece como única posibilidad de ejercicio de la acción civil, reparatoria integral del daño, los supuestos de dolo patronal.

Este sistema, lamentablemente, implica una flagrante violación constitucional, ya que violenta el principio de “Igualdad ante la Ley” que tienen todos los habitantes de la Nación Argentina, y además, el principio protectorio del Art. 14 bis CN, que establece que “el trabajo humano gozará de la protección de las leyes”.

La Corte Suprema Neoliberal desconoció estos principios centrales, que, más allá de encontrarse vinculados a los derechos humanos del trabajador y a lo establecido en distintos tratados internacionales, de los cuales la Nación Argentina ha sido signataria, integran, luego de la reforma constitucional, derecho positivo vigente (Art. 75 inc. 22 C.N. - Bloque de constitucionalidad Federal).

Al respecto, cabe puntualizar que la actual integración de la Corte ha establecido que los trabajadores pueden optar entre aceptar la cobertura de las ART., o ejercer la acción civil de reparación integral del daño, siendo competente la Justicia Ordinaria del Trabajo, lo cual convalida la normativa constitucional, con respecto a que el trabajador tiene el derecho de acceder (por la naturaleza de la relación contractual), a su Juez natural, es decir, el del fuero especializado del trabajo.

Analizada la naturaleza jurídica del contrato, la posibilidad del ejercicio de la acción civil reparatoria integral del daño, y la competencia del Juez natural correspondiente al lugar en donde se celebró, ejecutó y extinguió el contrato, se impone expresar que la Ley 24.557 consagró un sistema perverso, debiendo puntualizarse, entre sus aspectos fundamentales, la tramitación por ante la ART. cuando se denuncia un infortunio laboral.

En primer término, el trabajador debe efectuar la denuncia por ante una Comisión Médica local, que se encuentra en las capitales de provincia, y en donde en muchas oportunidades, por carencia total de medios, no puede concurrir, dado que existen distancias que generalmente superan los 300 o 400 Km.

En segundo lugar, el trabajador, si la Comisión Médica local no le otorga la incapacidad o sostiene que no tiene relación con el trabajo, debe concurrir, en un periplo desgastador y por sus propios medios, ante la Comisión Médica Central, que se encuentra en Capital Federal.

De lo expresado emerge que existe un fin perverso en la Ley: “desgastar al trabajador en el reclamo de la reparación de la minusvalía incapacitante”.

Además, se llegó al extremo de que las Comisiones Médicas poseían facultades jurisdiccionales, violentando flagrantemente la Carta Magna, por cuanto no sólo calificaban el grado de incapacidad, sino también la causal generadora de la misma, lo cual es competencia de los jueces naturales del fuero especial del trabajo, extremo que también fue convalidado por la Corte Neoliberal.

Asimismo, en nuestro Sistema Judicial, solamente tienen competencia los Jueces Federales en situaciones de excepción (expresamente contempladas), y en el supuesto de que las provincias hubieren delegado facultades, lo cual no acontece en materia de los derechos del trabajador, la competencia es la de los Tribunales Ordinarios del Trabajo, y en la jurisdicción territorial en la cual se ejecutó el citado contrato.

La Corte convalidó ello al establecer que el trabajador puede apelar lo resuelto por las Comisiones Médicas por ante los Jueces Federales, estableciendo una prórroga de jurisdicción manifiestamente inconstitucional, como lo ha declarado la actual integración de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Se impone señalar, además, que la ley referida establece una enumeración taxativa por actividad de las enfermedades del trabajo, y excluye de total reparación a las que no se encuentran en dicha enumeración, lo cual importa una manifiesta violación jurídica, por cuanto no se puede presumir qué enfermedades puede contraer el trabajador con motivo o en ocasión del trabajo.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al declarar la inconstitucionalidad de la Ley de Riesgos del Trabajo, establece pautas orientadoras en la materia, no solamente en cuanto a la reparación de las minusvalías incapacitantes, sino también en cuanto a la reparación de toda la materia relacionada a los contratos laborales, que se pueden sintetizar en las siguientes:

* Carácter reparatorio y alimentario de la indemnización.

* Razonable vinculación entre la remuneración y la antigüedad.

* Resarcimiento equitativo y razonable.

*Advertencia al Congreso sobre toda legislación que vulnere garantías constitucionales.

*Garantías constitucionales: Arts. 14 bis y 28.

* El trabajador gozará de la protección de las leyes.

* Protección contra el despido arbitrario.

La Corte ha declarado inconstitucional el Art. 6º inc. 2º de la Ley 24.557, que establece la enumeración taxativa de las enfermedades del trabajo, el Art. 39 (mismo cuerpo legal) que excluye la posibilidad del trabajador de ejercer la acción civil por ante el Juez del Trabajo, y el Art. 46, que le otorga a las Comisiones Médicas facultades jurisdiccionales.

Éstos constituyen los aspectos centrales sobre los cuales se ha expedido el máximo Tribunal. No obstante ello, el daño producido por el neoliberalismo a través del tiempo, cuando la ley se encontraba convalidada por la mayoría automática neoliberal del máximo Tribunal, es manifiestamente irreparable.

Se hace necesario puntualizar que la ley referida es producto de la denominada economía social de mercado, que considera al hombre un objeto del mercado, sin tener en cuanta que posee sentido y validez, si tributa a la realización del hombre, de sus derechos y del bien común.

No  obstante lo expresado, la ley se mantiene vigente, no ha sido derogada ni reformada, dado que el proyecto de reforma solamente pretende atenuar sus efectos.

Lamentablemente, tampoco se tuvo en cuenta, ante la manifiesta inconstitucionalidad, que el mercado debe adaptarse a la normativa constitucional, a los tratados internacionales, y a los derechos humanos del trabajador, ya que desvirtuar la Constitución al servicio del mercado, implica una manifiesta ilegalidad.

El Neoliberalismo tampoco considera que el Derecho del Trabajo, por su carácter protectorio, existe para poner equilibrio ante el desequilibrio existente entre las partes, y no puede estar al servicio del mercado ni de sus necesidades, por cuanto ello vulnera la dignidad del hombre, constituyéndolo en un bien mostrenco  al servicio del capital.

Más allá de las consideraciones efectuadas, en materia laboral rige el principio de progresividad, es decir que no se puede retroceder en la normativa protectoria de las relaciones del trabajo, ni tampoco en la normativa de la reparación de las minusvalías incapacitantes, producidas con motivo y en ocasión del trabajo.

El sistema implementado privatizó, en las aseguradoras, la reparación tarifada de los infortunios laborales mediante un simple contrato de seguro, es decir que el neoliberalismo privatizó y precarizó la protección de las minusvalías incapacitantes.

Constituye una cuestión de extrema gravedad, que debe ser analizada, el hecho de que al excluir al trabajador del ejercicio de la acción del Art. 1113 del CC, se consagró el principio de desigualdad entre los iguales.

La actual integración de la Corte ha establecido, más allá de todo lo puntualizado, una reparación pretoriana en materia de reparación de los infortunios laborales.

La Ley 24.557, lamentablemente aún vigente, pero inaplicable por la descalificación de nuestro máximo Tribunal, estableció un sistema cerrojo, con la finalidad de devaluar a sumas ínfimas la reparación de las minusvalías incapacitantes.

La Ley de Riesgos del Trabajo constituyó una reforma estructural endógena al sistema que consagraban las anteriores, constituyendo el mayor avance del neoliberalismo, dado que las anteriores que se dictaron durante el gobierno neoliberal -a partir del año 1991- con la denominada Ley de Empleo, y las sucesivas -referidas a las PYMES-, implicaron una flexibilización exógena: se mantuvo vigente la Ley de Contrato de Trabajo y las nuevas leyes tuvieron como objetivo implementar un abanico interminable de contratos precarios.

Las flexibilizaciones precarizadoras, endógenas y exógenas, que se refieren en el párrafo precedente, no sólo han vulnerado las garantías constitucionales, que no han sido respetadas por el legislador, sino también el principio de progresividad, por cuanto los derechos del trabajador no pueden -ni deben- retrotraerse.

Ello es así, por cuanto el citado principio tiene como finalidad consagrar, en sucesivas legislaciones, la libertad y la dignidad en el trabajo, es decir: si el hombre es libre de acceder a los bienes en el ecosistema, iguales derechos debería poseer en el sociosistema.

Por esto, el principio protectorio, que tiene como finalidad poner equilibrio a las relaciones laborales, por cuanto el trabajador -que posee como único bien la fuerza del trabajo físico o intelectual- ingresa a la relación en una situación de manifiesta desproporción y desequilibrio, y de ello emerge que el principio protectorio integra el orden público laboral, lo que le asigna a la normativa de la materia, su carácter imperativo y tuitivo.

Referencia histórica

Se impone, antes de la consideración del Caso “Gorosito”, que establece la restauración pretoriana de la reparación integral del daño en cuanto a las minusvalías incapacitantes producidas con motivo y en ocasión del trabajo, efectuar una breve cronología de las leyes que precedieron a la que estableció la precarización, a través de un contrato de seguro privado.

La consideración histórica se efectúa a los fines de explicar que el régimen neoliberal, a través de la Ley 24.557 –ART.-, estableció una regresión con respecto a los sistemas consagrados en las Leyes 9.688 y 24.028.

El régimen neoliberal desconoció el principio de progresividad que impera en el ámbito del Derecho del Trabajo, más allá de haber vulnerado garantías constitucionales y el orden público laboral.

Comparadas las leyes precedentes con la 24557, surge que el nuevo régimen estableció un cambio estructural en la reparación de los infortunios laborales, impidiendo al trabajador, sobre la base del pago de magras prestaciones, acceder por ante su juez natural, a reclamar la reparación integral del daño, que produjo la minusvalía incapacitante por riesgo o vicio de la cosa.

El cambio estructural, como podrá apreciarse en el presente, implicó que el trabajador, por el hecho de detentar tal carácter, poseía derechos inferiores al resto de los habitantes de la Nación Argentina.

El Derecho del Trabajo nació con el objeto de poner límites a la autonomía de la voluntad, a través de la fijación de mínimos obligatorios, inderogables e irrenunciables (las normas de Orden Público Laboral), que sólo pueden ser mejorados a favor del trabajador a partir de la negociación individual.

Así, se puede decir que el Derecho del Trabajo es un derecho del siglo XX, que nace y se estructura después de una larga lucha social, cuyos protagonistas fueron los trabajadores, reunidos u organizados en asociaciones. No es un derecho gestado pacíficamente sino arrancado al régimen capitalista y liberal bajo las formas imperantes en los siglos XVIII y XIX.

La lucha obrera estuvo motivada, desde sus inicios, por la situación de gran desprotección en la que estaba sumido el hombre de trabajo, en un contexto en el que los postulados políticos y económicos imperantes eran la libertad de mercado, la libertad de contratación y, en consecuencia, la vigencia irrestricta de la autonomía de la voluntad. Este último principio que implica que aquello que las partes pactan tiene, entre ellas, iguales efectos que la "ley misma", en el ámbito laboral de los siglos XVIII y XIX, significó el sometimiento del dependiente a las reglas y condiciones de trabajo impuestas por el empleador, sin limitación alguna y con escaso o nulo margen para negociar.

En lo atinente al tema que motiva estas reflexiones, debemos señalar que en nuestro país, la Ley 9.688 (primer régimen legal referido a los accidentes y enfermedades del trabajo), data del año 1915 y ha recogido una concepción avanzada en materia de responsabilidad, siguiendo al modelo francés y a las más modernas teorías en materia de responsabilidad, ya que se incorporó el principio de responsabilidad objetiva y la teoría del riesgo creado por la actividad empresarial, según la cual el empleador sólo podía eximirse de responsabilidad probando la culpa grave de la víctima.  

El régimen especial de cobertura de los accidentes y enfermedades del trabajo ponía a cargo del empleador el pago de una indemnización tarifada, que estaba en función del porcentaje de incapacidad, la edad de la víctima y el nivel salarial, y dejaba abierta la vía para la reclamación con fundamento en las normas del derecho civil (Art. 17 de la Ley 9688 o Art. 16 de la Ley 24.028).

Este modelo sufrió algunas modificaciones parciales a lo largo del tiempo, tal el caso de las que se efectuaron a través de las leyes 12.631, 15.448, 18.913, 23.643 y la Ley 24.028 que si bien la sustituyó, mantuvo en lo esencial los lineamientos del esquema de responsabilidad que hemos mencionado anteriormente.

Pero, en el año 1995, con el dictado de la Ley 24.557 se produjo un cambio sustancial y estructural del régimen y a cuyo estudio nos abocaremos. Asimismo, analizaremos la interpretación que de los diferentes institutos ha hecho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.     

Ahora bien, la cuestión también queda regida por normas de rango superior que le han dado fundamento a los planteos de inconstitucionalidad que estudiaremos, entre otros los  casos “Aquino”, “Castillo” y “Milone”.

En tal sentido, las disposiciones que se refieren a la protección del trabajo en sus diversas formas; a las condiciones dignas y equitativas de labor; a la prohibición de dañar y la obligación de reparar el daño causado; a la reparación integral y justa; el derecho a la vida; a la tutela de la persona del trabajador, de su integridad física, psíquica, moral y material; al derecho a la no discriminación y a la igualdad de trato; al derecho de acceso a la jurisdicción y al juez natural; al principio de progresividad; y a la obligación estatal de adoptar medidas concretas que garanticen la igualdad efectiva de oportunidades, en especial y, entre otros, respecto de los discapacitados.     

Así, en la Constitución de la Nación Argentina podemos mencionar los Arts. 14 Bis, 16, 17, 18, 19 y 75 incs. 19 y 23.

En los instrumentos internacionales que tienen jerarquía constitucional (de conformidad con lo dispuesto por el Art. 75 inc. 22) se pueden identificar Arts. 1º, 2º, 3º, 7º, 8º, 10, 11, 23 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; los Arts. 1º, 2º, 6º, 11, 14, 16, 18 y 26 de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre; los Arts. 2º, 3º, 6º, 14, 15, 24 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los Arts. 2º, 3º, 7º, 9º y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; los Arts. 1º, 4º, 8º, 17, 24, 25 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; los Arts. 1º y 5º de la Convención contra la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; y los Arts. 1º y 2º de la Convención sobre los Derechos del Niño.

También se debe señalar que nuestro país por Ley 25.280, (sancionada el 6/7/00, promulgada de hecho el 31/7/00 y publicada en el B.O. el 3/8/00, ratificó la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las personas con Discapacidad, suscripta en Guatemala el 8/6/99.  

En el ámbito de la O.I.T. la preocupación por esta cuestión está presente desde su creación y ha sido recogida en diversos convenios y recomendaciones. Entre ellos y en atención a los que han sido ratificados en la Argentina, podemos  citar los convenios Nº. 12, 17, 18, 19, 42, 115, 139 y 159.

Finalmente, no se puede obviar una referencia al Código Civil y a su regulación de los alcances de la responsabilidad civil.

Cabe expresar que la Ley Inicial de Reparación por los Infortunios Laborales 9688, publicada el 21/10/1915, fue objeto de innumerables modificaciones, siendo de gravitante relevancia la introducida por la última de ellas, la Ley 24.557, de 1995, nacida como otra de las consecuencias de la desgraciada política que se implementó en la década pasada, que justificaron todas esas normas que como aluvionada catarata se volcó en las relaciones laborales a partir, (o como pretexto), del llamado Acuerdo Marco para el Empleo, la Productividad y la Equidad Social, de julio de 1994, moneda de cambio, para algún mal pensado que atemperó el criterio derogatorio a donde parecía llevarnos la realidad.

Restauración pretoriana

Con posterioridad al dictado por la CSJN del fallo “Gorosito” (1/2/02), la jurisprudencia de la C.N.A.T. mayoritariamente hizo aplicación de la doctrina allí sentada y sostuvo, en lo fundamental, que el control de la validez constitucional del régimen previsto por la L.R.T. no puede hacerse en abstracto sino que hay que realizarlo en cada caso concreto, cotejando la cuantía de las prestaciones provenientes del régimen especial con la reparación integral que emerge de las  normas de derecho común.

Así, se formularon consideraciones que consignaban que "(…) la descalificación de la norma cuestionada sólo tendrá lugar cuando la reparación especial no resulte plena, esto es, que se produzca una diferencia cuantitativa de tal magnitud que vulnere las garantías de igualdad y propiedad. Obviamente deberán compararse el conjunto de los distintos resarcimientos otorgados por la Ley 24.557 a la víctima y los que corresponden por el derecho común (Art. 1113 C. Civil) para declarar en cada caso, si la indemnización especial constituye una reparación integral de los daños, para la descalificación del Art. 39 de la norma citada, si no lo fuera (…)". Es decir que debe contemplarse cada caso concreto sometido a decisión a fin de evaluar lo expuesto.

Si el régimen de prestación única a cargo del empleador al que se accedía generalmente mediante acciones judiciales alternativas, fue sustituido por el sistema de la Ley 24.557, cuyas características principales son, por un lado, la multiplicidad y automaticidad de las prestaciones sin litigio judicial y, por el otro, la generalización del financiamiento que estando a cargo de los empleadores se canaliza mediante compañías privadas de seguros (ART.) obligadas directamente al pago o depósito de aquéllas, sin perjuicio de la responsabilidad de los patronos, va de suyo que la limitación del acceso a la vía civil no puede ser discriminatoria en todos los casos, sino que hay que apreciarlos uno a uno de acuerdo a sus particularidades.

Sin perjuicio de la doctrina expresada por la CSJN en "Gorosito c/ Riva SA" /1/2/02) no cabe efectuar una declaración de inconstitucionalidad en abstracto del sistema de la Ley 24.557, mucho menos teniendo en cuenta las reformas a su texto original por los decretos 1278/00 y 410/01, lo cual tampoco implica opinión alguna que pueda proyectarse en forma forzosa sobre casos futuros.

Si bien en el derecho del trabajo es habitual la adopción de sistemas tarifarios, para ser constitucionalmente válidos, las pautas a utilizar deben ser razonables.

En el caso de la LRT, la mezquindad de las prestaciones dinerarias, inferiores a los sistemas de legislaciones precedentes, no favorece a las víctimas ni a sus derechohabientes. Para más, la limitación que establece el Art. 39 de dicha normativa, lisa y llanamente cancela el derecho de los damnificados a la reparación del daño así como a su integralidad, aún en supuestos de responsabilidad extracontractual, resultando, en consecuencia, indisimulable la conculcación de las garantías constitucionales.

Reflexiones con respecto a la inconstitucionalidad declarada por la C.S.J.N

El máximo Tribunal Argentino, en distintos fallos, ha cerrado el debate, y da una señal clara e inequívoca para todos los tribunales del país, en el sentido de que es inconstitucional eximir al empleador de toda responsabilidad civil, mediante las prestaciones que otorgan las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo.

También, al declararse la inconstitucionalidad en cuanto a que el Régimen en cuestión veda al trabajador la posibilidad de acceder a la vía civil, se habilita la instancia de la acción de reparación de daños, conforme a la normativa de derecho común.

La Corte también ha consagrado los principios que deben regir en lo referente a la reparación de las minusvalías incapacitantes que, entre otros, son: el de no dañar, el de carácter protectorio y el de razonabilidad, los cuales constituyen los principios liminares y de regulación legal, que encuentran su fundamento en el derecho internacional de derechos humanos.

Asimismo, el máximo Tribunal ha establecido que el régimen en cuestión, constituye un contrato de seguro y no un subsistema de seguridad social, por cuanto implica un sistema de seguro civil obligatorio.

También ha desestimado la peregrina y aislada jurisprudencia que se funda en la teoría de los actos propios y en el principio neoliberal de la autonomía de la voluntad, que pretendía cercenar el derecho a la percepción de la reparación integral, por el hecho de que la víctima reclamante hubiere percibido las prestaciones de la LRT.

Los fallos en cuestión, consagran un principio rector en materia de derecho del trabajo, que es el de la irrenunciabilidad.

El neoliberalismo ha sufrido una manifiesta descalificación, debido a la restauración pretoriana de los principios rectores del derecho de trabajo, por cuanto el sistema de Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, es manifiestamente inconstitucional en todos los aspectos que se relatan en la presente ponencia. Sin perjuicio de ello, a los fines de recordar los efectos devastadores del citado sistema durante diez años, debemos expresar que el Congreso de la Nación, que lo votó contradiciendo la normativa constitucional, posee una responsabilidad histórica por el daño irreparable producido.

Conclusiones

En lo que se refiere a la reparación del daño por las minusvalías incapacitantes producidas con motivo y en ocasión del trabajo, se produjo un cambio estructural en lo referente a la reparación de los daños, estableciendo ínfimas reparaciones tarifadas, a través de compañías aseguradoras, impidiendo al trabajador el acceso a su juez natural y otorgando a comisiones médicas facultades jurisdiccionales.

La legislación en cuestión estableció que el trabajador carecía de derecho para reclamar la reparación integral de la minusvalía incapacitante, y que sólo podía ejercerse en los supuestos de dolo patronal, descalificando, como consecuencia, el criterio de la reparación integral del daño y de la responsabilidad objetiva.

Ello nos está indicando una discriminación a los trabajadores, por el solo hecho de serlo, colocándolos en una situación de ciudadanos de segunda, por cuanto se les impidió el derecho de obtener una reparación integral de los daños, a la que tienen derecho el resto de los habitantes.

La reparación tarifada no sería inconstitucional, siempre que resultara razonable, emergiendo la razonabilidad de la comparación del pago tarifado con el que surge de aplicar la normativa de derecho común, es decir, la de reparación integral por la minusvalía incapacitante. Como consecuencia de la irrazonabilidad, emerge la inconstitucionalidad.

En concreto, y aplicando para el presente razonamiento las declaraciones de derechos y garantías que contiene nuestra Carta Magna y los tratados internacionales que se citan, que integran el derecho positivo argentino, podemos concluir que el régimen de las aseguradoras de riesgo del trabajo, que consagró la ley vigente 24.557, hace más de diez años, constituyó la precarización de la salud de los trabajadores a través de ínfimas prestaciones, en la mayoría de los casos, de carácter periódico, que no guardan relación alguna con la reparación integral del daño, y debido a la irrazonabilidad del quantum reparatorio de la minusvalía incapacitante, se declaró su inconstitucionalidad.

La normativa en cuestión también fue declarada inconstitucional, porque descalificaba la posibilidad del ejercicio de la acción civil, aplicando como criterio restrictivo, que esta acción sólo era procedente en el supuesto de dolo patronal. Como consecuencia de ello, descartaba la posibilidad de la responsabilidad objetiva que emerge de la teoría del riesgo creado, por el daño producido por los riesgos o vicios de las cosas.

La irrazonabilidad del sistema es evidente, dado que la reparación del daño por la minusvalía incapacitante producida con motivo y en ocasión del trabajo debe responder al porcentual de incapacidad, a la edad del trabajador y a la remuneración conformada que percibía, tomándose como pauta final el periodo que le resta hasta acceder al beneficio previsional.

CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA FLEXIBILIDAD PRECARIZADORA:

INDICADORES (ÍNDICES) OFICIALES- ACTUALES -OCTUBRE 2004

Los indicadores que se refieren a continuación, constituyen la prueba irrefutable de las consecuencias y efectos sobre el mercado laboral, producidos por la flexibilidad precarizadora, que no generó nuevos puestos de trabajo y mucho menos coadyuvó a la registración y regularización de las relaciones laborales. Además, como consecuencia de la denominada “economía social de mercado”, produjo un deterioro destructivo del aparato productivo nacional constituido por las pequeñas y medianas empresas, que son las impulsoras de la economía, y la generadora de empleo.

Es importante que los defensores de la flexibilidad laboral comparen los índices referidos con los existentes, de igual tenor, con anterioridad al año 1990, y efectúen un estudio comparativo de lo acontecido en el mercado laboral en una proyección retrospectiva, comenzando desde el año 1980.

La Argentina sigue atravesando una grave situación social: sobre una población algo menor a los 37 millones de habitantes, existen casi 17 millones de pobres, alrededor  de cinco millones de trabajadores tienen problemas de empleo (desocupados y subocupados), más de 4 millones de trabajadores no registrados, deterioro en las condiciones y medio ambiente de trabajo, bajas remuneraciones y desfinanciamiento del sistema de la seguridad social.

En cuanto a la pobreza, en el segundo semestre de 2004, según datos del INDEC, el 44,3% de la población -16,4 millones de personas-, está por debajo del índice de pobreza, y el 17% -6,3 millones de personas-, vive en la indigencia. La Argentina ocupa el puesto 11º entre los países de América Latina en los que se observa mayor inequidad social, cuando en la primera mitad de la década del ´70 estaba entre los mejores, habiéndose producido en los últimos años un significativo incremento en la brecha de ingresos entre los más pobres y los más ricos.

Respecto a la desocupación, en el tercer trimestre de 2004, según mediciones del INDEC (dadas a conocer en diciembre de 2004), hay 1.975.000 personas desocupadas (13,2%) y 2.240.000 de subempleados (15,2%). Si no se tomaran en consideración los planes sociales, el desempleo alcanzaría a 2.633.000 personas (17,6%). Si a estos porcentajes -que consignan la población urbana-, se les suma la población rural, la desocupación alcanzaría a 2.200.000 personas, sin contar los planes sociales, y a 2.8000.000, contándolos, y el subempleo a 2.500.000 personas. A fines del año 2004 cerca de 5 millones de personas tienen problemas de trabajo -están desocupados y subocupados-.

Otro problema es la desprotección de la salud física de los trabajadores y el desfinanciamiento de la seguridad social. Son preocupantes las condiciones y el medio ambiente en que se desarrollan las tareas, y el grado de desprotección de la salud psicofísica de los trabajadores, que, como consecuencia de la situación social, padecen estrés y viven una situación de aflicción y angustia generalizada. El intento de bajar el costo laboral trajo como consecuencia trasladarlo a los trabajadores, y produjo el aumento del costo social, tanto por los accidentes y enfermedades profesionales no prevenidos ni indemnizados por la Ley de Riesgos del Trabajo, como también por aquéllos reparados con prestaciones dinerarias reducidas y en cuotas.

Las estadísticas emanadas de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, demuestran que en el año 2003, sobre 5 millones de trabajadores asegurados por las ART (hay 26), en 460.000 empresas, se produjeron 411.822 accidentes (tres muertes por día) es decir que uno de cada doce trabajadores registrados sufrió un accidente de trabajo en 2003. El 82% de los accidentes generaron pérdida de días de trabajo. Estos datos no incluyen el trabajo no registrado (del 48,9%), en el que la siniestralidad laboral duplica a los trabajadores registrados, en virtud de la mayor precariedad laboral.

También está seriamente resentido el Sistema de la Seguridad Social. Como consecuencia del crecimiento del desempleo -por el cual se perdió la afiliación a la obre social-, el trabajo no registrado y el descenso del poder adquisitivo de los ingresos, en promedio en todo el país la población sin cobertura médica supera el 40%, según datos que surgen del censo nacional realizado en el año 2002, y demuestra un aumento significativo respecto del censo de 1991.

El trabajo no registrado, que a comienzos de la década del ´80 era menos del 18%, a fines del 204 se acerca al 50%. El 84% del nuevo empleo que se creó en la década del ´90 fue contratado “en negro”, con salarios promedios de $400 (U$S: 133,33). Según datos del INDEC, el trabajo no registrado alcanza al 48,9% de los trabajadores, es decir, 4,6 millones de personas. Tienen un ingreso promedio de $ 408 (U$S: 136), pero la mitad percibe $145 (U$S: 48,33), es decir el 40% de la canasta básica de alimentos, que es de $330 (U$S: 110). El ingreso promedio de las empleadas domésticas es de $237 (U$S: 79).

Cabe preguntarse en el presente Congreso si la flexibilidad laboral cumplió en Argentina sus objetivos y finalidades, a más de quince años de su implementación, conforme se expresara con grandilocuencia en las distintas exposiciones de motivos que precedieron a las leyes precarizadoras, entre otras Ley de Empleo -24.013-, Nuevo Régimen Laboral para las PYMES. - 24.467-, Nuevo Régimen de Contrato de Trabajo - 24.465 -, Nueva Reforma Laboral - 25.013 -, y Nueva Ley de Accidentes de Trabajo - 24.557-.   

La situación real fáctica desacredita la flexibilidad laboral como generadora de empleo.

Pero también es de importancia preguntarnos si fracasó conforme a la intención y finalidad de quienes la instrumentaron. Al respecto cabe expresar que no, por cuanto constituyó una herramienta indispensable para las multinacionales y transnacionales en el proceso de privatización de las empresas del estado nacional (ferrocarriles, telecomunicaciones, energía eléctrica, gas, petróleo), facilitando contrataciones precarias, con amplias facultades legales para vulnerar el “ius variandi”, abonando ínfimas indemnizaciones tarifadas y reducidas y, sin perjuicio de todo ello, se facilitó la tercerización, para deslindar responsabilidades en terceras empresas cesionarias o subcontratistas, en la mayoría de los casos insolventes.

También resultó un instrumento idóneo para que las empresas aludidas adquirieran empresas rentables privadas -supermercados, etc.-, que el sistema económico neoliberal condicionó para su venta.

En Argentina, en virtud de la devastación del aparato productivo nacional  producido por la denominada economía social de mercado y la consiguiente flexibilidad laboral, importará muchos años reconstruir el mercado de trabajo y la traslación social.

PROPUESTA

Entiendo que en el presente Congreso, de trascendencia fundamental para Iberoamérica, deberíamos -dentro de las posibilidades de tiempo-, elaborar una propuesta relacionada, tomando en consideración los profundos cambios que se han producido y que se producirán en el futuro con respecto a las nuevas formas de  prestación del trabajo humano, que incidirá en las relaciones laborales y su consiguiente regulación.

No podemos desconocer el constante avance de la tecnología y su incidencia con respecto a la prestación laboral, la externización de la producción empresarial que conlleva  la tercerización de la producción, la descentralización de la actividad productiva, la integración de mercados nacionales en mercados supranacionales, entre otras razones, que han determinado y determinarán profundos cambios en las formas de trabajo.

Por ello, para la necesaria adaptación del contrato laboral, entiendo que debe tenerse en cuenta, para no vulnerar el principio protectorio, lo siguiente:

- lograr normas claras y especialmente justas, en las cuales el bien jurídico protegido sea el hombre -que respeten la dignidad y los derechos humanos-, y a generar trabajo decente -puestos con ingresos regulares y justos, condiciones de trabajo dignas, protección legal y seguridad social;

- incentivar los contratos de tiempo indeterminado

- principio de continuidad de la relación laboral  -estables-: no crear trabajo precario, que sólo transitoriamente reduce la desocupación pero desfinancia el sistema de seguridad social

- la reducción del tiempo de la jornada laboral, no solo para facilitar el acceso de desocupados y subocupados, sino también por el importante costo social a largo plazo del trabajo en jornadas extensas y agotadoras

- instrumentar mecanismos de protección y contención social: modernización con red de seguridad social, modificando la forma en que la población se inserta en la producción

- que las tareas se presten en condiciones y medioambientes de trabajo adecuados, generando un sistema verdaderamente protector de la salud del trabajador: con mediciones en los puestos y condiciones de trabajo de las empresas se pueden corregir los aspectos perjudiciales para la salud psicofísica de los trabajadores, evitar los daños (materiales o morales) y, a mediano plazo, reducir costos económicos (pago de futuras indemnizaciones por incapacidades definitivas y de salarios de los trabajadores temporarios que reemplazan a los que gozan de licencia por enfermedad o accidente)

- revalorizar la negociación colectiva de los convenios colectivos como instrumentos autónomos para adaptar el marco normativo a los presupuestos fácticos y las necesidades concretas de cada actividad, profesión o empresa

- la formación y capacitación profesional permanente: elevar las competencias laborales de la población y mejorar su adecuación a los requerimientos de la demanda, como estrategia de competitividad con igualdad de oportunidades

-  invertir en infraestructura -tecnología- y en capital humano -incremento de la remuneración y reglamentación adecuada del trabajo-: crecimiento económico con desarrollo social.

De nuestra parte se entiende que la flexibilidad debe constituir un régimen jurídico de excepción para la coyuntura económica sin alterar los principios básicos y rectores del derecho del trabajo, su instauración permanente propicia el fraude laboral.

Asimismo debe implementarse para determinados sectores del área industrial que son los impulsores de la economía, conforme las necesidades del mercado nacional e internacional, previo estudio y planificación, para situaciones y/o supuestos excepcionales y transitorios previa habilitación por parte de la autoridad de aplicación en materia laboral.

Además debe ser aplicada solamente en un determinado porcentual de trabajadores de la empresa, en base a un acuerdo entre Cámaras Empresarias y Gremios (cogestión en el proceso productivo), siendo indispensable la habilitación del régimen excepcional por parte de la autoridad de aplicación en materia laboral.

También debe estar condicionada y estableciéndose con carácterprevio, para la habilitación del régimen de excepción, que la empresa invierta en bienes de capital y de mejoramiento de tecnología, con el objetivo de obtener un costo final competitivo en el mercado interno e internacional y un mejoramiento de calidad, siendo la finalidad: bajo costo final de producción y calidad competitiva”.

Autoridad de aplicación: debe leerse Ministerio de Trabajo de la Nación.

CONCLUSION  

En la presente ponencia se analiza la flexibilidad laboral y su incidencia en la desregulación del contrato de trabajo y, por ende, la intencionalidad de instaurar la autonomía de la voluntad plena, disminuyendo el orden público laboral que garantiza la aplicación del principio protectorio.

Se señala la flexibilidad laboral aplicada en la Argentina, sus consecuencias y resultados, además se efectúa una propuesta que debe adecuarse a las nuevas formas de prestaciones laborales.

Asimismo se expresa, con fundamentos en derecho y doctrina y en los índices expuestos, que constituye una falsedad que la flexibilización de las relaciones del trabajo genere empleo y pueda, a lo largo del tiempo, beneficiar a los propios trabajadores. Por ello, obliga a precisar los alcances de la pretendida modernización de las relaciones del trabajo, conforme pautas mínimas orientadoras, para que no se desnaturalice y desvirtúe el contrato laboral y el principio protectorio.

También emerge de la presente ponencia que toda reforma que implique la adaptación del contrato laboral a las nuevas formas de producción y de prestación laboral,  debe tener su punto de partida en el principio protectorio y de irrenunciabilidad de derechos, y que el centro referencial no puede estar constituido por el mercado, sino por el hombre que trabaja, por cuanto el trabajo humano no puede importar un recurso más, dado que quien lo presta es la persona humana que, como tal es digna y debe ser protegida.

También se manifiesta que toda adaptación o transformación debe considerar que el contrato laboral tiene como objeto principal la actividad productiva y creadora del hombre en sí mismo, debiendo contener principios rectores y reglas tuitivas, por cuanto debe enmarcarse y proteger la dignidad humana.

Asimismo, se expone que constituye un desafió para los ius laboralistas debatir la normativa jurídica necesaria para la instrumentación de políticas que combatan el desempleo, el trabajo no registrado o deficientemente registrado y arbitrar las formas y modos de contralor para el cumplimiento de la normativa laboral.

No puede dejar de mencionarse que la flexibilidad laboral fomentada en la República Argentina, sin red de  contención social alguna, otorgó las herramientas y elementos necesarios a ciertas patronales para instrumentar la simulación y lograr a través de ella, el fraude laboral, abusando de la necesidad del trabajador para la obtención de un puesto de trabajo, en un mercado laboral en donde primaba y continúa primando, la desocupación.

A manera de conclusión, se hace necesario expresar que ninguna normativa flexibilizadora puede alterar el carácter tuitivo del derecho del trabajo, el principio protectorio que tiene relación directa con las asimetrías de la relación y, fundamentalmente, debe considerarse que esta rama autónoma de la ciencia jurídica no está al servicio del mercado, sino por el contrario, para proteger al trabajador en las desigualdades propias e indiscutidas que integran la esencia misma del contrato laboral.